商标法“禁止代理人抢注”条款与“禁止损害在先权利”条款的关系与适用

　　作者以《商标法》第十五条第一款规定，讲解了商标法“禁止代理人抢注”条款与“禁止损害在先权利”条款的关系与适用。

　　现行《商标法》第十五条第一款规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，第二款规定，“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

　　相较原来的商标法，新商标法第十五条增加了现在的第二款，而第三十二条的内容没有变化（原来列为第三十一条）。然而，第十五条新增的第二款，却在商标实务中对法律工作者造成了一定的困扰，很多人认为，第十五条（第二款）与第三十二条（后半部）在关系上存在重合、在适用上存在竞合，因此在选择法律依据上会出现无所适从。如果仅从字面大略观察，第十五条（第二款）的确似乎是第三十二条（后半部）的一种特殊情形，似乎完全可以被第三十二条覆盖，但是，这难道是立法者的疏忽吗？答案是否定的。

　　第十五条与第三十二条构成要件和适用情形完全不同

　　尽管从字面上看第十五条似乎只是第三十二条的一种特殊情形（即抢注商标人为代理人、代表人或者其他关联关系），但是二者事实上构成要件并不相同，二者在内涵上存在交叉，但在外延上并不完全重合。

　　对于第十五条而言，规制的是“禁止代理人等关联关系人抢注商标”，两款规定分别对应两套构成要件。对于第一款“禁止代理人或者代表人抢注”，主要构成要件包括：第一，抢注人是在先商标权人的代理人或者代表人；第二，抢注的对象就是被代理人或者被代表人的商标。对于第二款“禁止关联关系人抢注”主要构成要件包括：第一，抢注人是在先商标权人的关联关系人（有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在）；第二，抢注的对象不但包括在同一种商品上与他人在先使用的未注册商标相同的商标，还包括在类似商品上抢注近似商标。

　　对于第三十二条（后半部）而言，规制的是“禁止抢注商标”，其主要构成要件是：第一，抢注对象是他人在先使用的商标；第二，抢注的商标必须要有一定影响力。但是，这一条对抢注人的主体资格没有范围限制。

　　不难看出，作为一种特定主体的抢注，第十五条的构成要件并不符合第三十二条（后半部）的要求。两者构成要件的不同决定了适用上的区别：第一，如果未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，如果这样的商标没有“一定的影响力”，那么，只能适用第十五条第一款而不能使用第三十二条。第二，如果抢注人与该他人具有代理人或代表人以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，但是抢注商标没有“一定的影响力”，则同样只能适用第十五条第二款而不能适用第三十二条。第

　　三，如果抢注者与在先权利人没有代理人、代表人或者其他关联关系，那么，只能适用第三十二条（前提是商标有一定的影响力）。

　　通过比较，可以看出，第十五条和第三十二条的适用条件区别明显。而适用条件的不同又决定了举证的差异：对于不要求商标“影响力”构成要件的第十五条来说，证明抢注人与在先商标权利人的身份关系是证明重点；而对于不要求证明身份关系构成要件的第三十二条来说，证明商标的“一定影响力”又是证明重点。明确了构成要件的差异和举证重点后，相关诉讼参与人就要有针对性地选择最切合自己实际情况的条款，选择最优的举证策略，从而实现诉讼利益的最大化。

　　证明重点A：“代理人、代表人和关联关系人”的含义

　　商标法第十五条规定的代理人或代表人的基本范围指接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，但是，司法实践中，这一范围已被扩大到包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人，典型案例为“头孢西灵Toubaoxilin”商标争议案。在该案中，最高人民法院明确指出，根据商标法的立法过程、立法意图、巴黎公约的规定以及参照有关《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条的精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为，商标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。

　　不仅代理人、代表人的内涵发生扩张，而且，以往的司法实践表明，很多主体与在先权利人并非代理、代表关系，但与权利人具有其他关联关系（合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在），对权利人商标进行恶意抢注，同样严重违反诚信原则，破坏双方信赖关系，威胁交易安全，正因为这一原因，新商标法将这种情形在第十五条第二款做了规定。

　　证明重点B：“一定影响力”的含义

　　值得注意的是，“一定影响力”的标准并不等同于“影响力较大”或者“驰名”，因此，总体上，只需有部分而非全国或者大部分地域的消费者知晓即可。从已有的司法实践来看，对于“一定影响力”的认定标准并不太高，在先商标权利人只要证明商标持续使用的事实，如一定的时间、地域、销售量和规模等，法院一般予以认可。从证据准备的角度来看，如果能达到如下标准，无疑能大大增加“一定影响力”的说服力：例如，在国际或国内评奖活动中获奖的商品；被政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优产品；为消费者所公认，在相关市场内较为知名的商品；其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。