商标缺乏显著性的三种形态及分析

　　究竟什么样的商标缺乏显着性呢？

　　据报道，腾讯公司曾欲为其推出的手机游戏“全民飞机大战”，在计算机网络上提供在线游戏等服务上申请注册同名商标，先后被国家商标局及商评委以该商标缺乏显着性为由决定予以驳回。腾讯公司不服上述决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

　　日前，北京知识产权法院对该案作出一审判决，维持了商评委被诉决定。一审法院经审理认为，诉争商标为纯文字商标，由“全民飞机大战”组成，指定使用在计算机网络上提供在线游戏等服务上，直接表示了指定使用服务的内容特点，容易使相关公众认为其是对服务内容的描述，无法起到商标应具有的区分商品或服务来源的识别作用，缺乏商标应有的显着性特征。另外，腾讯公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已取得了显着特征。

　　与之相对，今日头条经营方北京字节跳动科技有限公司申请注册“头条及图”商标因缺乏显着性被商评委裁定驳回，其后该公司诉至法院请求撤销被诉决定。经审理，北京知识产权法院认为字节跳动公司的申请商标在互联网新闻资讯服务等商品上已经进行了大量使用，相关公众已经可以将申请商标的标识作为商标识别。一审法院遂判决撤销了商评委做出的“今日头条及图”等4个商标驳回复审的决定，责令其重新作出决定。

　　那么，从上面两个例子中，我们能得出什么结论呢？换言之，究竟什么样的商标缺乏显着性呢？在我国，根据商标法第十一条的规定，缺乏显着性的商标可以分为三类：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显着特征的。以下展开分析。

　　1、仅有本商品的通用名称、图形、型号

　　此类就是所谓的商品“通用名称”，即某类产品或者服务的名称，包括行业标准内的规范名称和商业实践中约定俗称的别称、简称、俗称、雅称等，一般属于同业竞争者共有。由于通用名称属于“共用名称”，因此通用名称仅能标示商品或者服务的种类，而无法起到类似商标那样指示商品或者服务来源地的功能。

　　例如，“福尔马林”是甲醛通用名称（音译）、“95号”是汽油通用名称（型号），“兰贵人”是一类茶叶的通用名称（品种）。值得一提的是，近年来，热门网络词汇屡见不鲜，而且传播速度快、范围广、影响大，例如“犀利哥”“白富美”“给力”等网络热词的兴起，即刻便成为了一些商家品牌打造的“新宠”，纷纷被作为商标进行申请注册。部分商家热衷于将网络热词申请注册为商标，不仅是因为网络热词作为品牌可以省去不少宣传费用就可以达到知名的社会效果，而且部分网络热词与某些商家经营商品及服务含义的契合也是网络热词注册为商标受到青睐的原因。然而，在“拍客”案中法院已经指出，由于这些词汇经用网友在某类商品或服务商的大量、普遍使用，极可能导致其显着程度大大减弱。

　　2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的

　　此类被称为描述性标识，就是指对商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。由于描述性标识与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密，在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用，因此不宜注册为商标。

　　例如，在2014年和2015年的冬春之交，一款新的科技产品迅速红遍各大网络、电商平台，成为家居用品中炙手可热的新宠儿，它就是传说中的“55度杯”。据商家介绍，55度杯在食品级不锈钢夹层中贮存了一种微米级传热材料，当水温高于55℃时能够快速把热量传导到杯壁并贮存起来，使水温降到55℃左右，当水温低于55℃时，该材料会缓慢释放热量。而为了契合了国人的饮水习惯，将温度精准定位成为55度正是该杯的一大功能亮点。笔者认为，无论从产品卖点还是功能原理，“55度”都属于对产品“功能”或“用途”的描述，在其上市之初，是难以让消费者将其与商品来源联系在一起的，因此缺乏“固有显着性”（除非在经过经营者大量、持久的宣传、经营后获得“第二含义”才能满足显着性的要求）。

　　3、其他缺乏显着特征的

　　此类商标包括过于简单的图形、数字、字母，以及装饰性图案、口号或广告语等等，其共同特征是无法让消费者在心理上意识到是商标。由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者都不能发现或者发现了却不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显着性条件。例如，对于“美丽不打烊”这样的商标，构成两部分的“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此，“美丽不打烊”不具有商标区分商品来源的作用，在不具备“第二含义”的前提下，不具有显着特征。

　　值得一提的是，我国对于用谐音汉字注册为商标的，只要字面上有显着性，即使谐音后会产生暗示性的表明商品品质的含义，也持较为宽容的态度。例如，“第衣”谐音“第一”，如果使用在某类商品上时，会因谐音而在口口相传的过程中对消费者产生某种暗示性宣传作用。但是，笔者曾经通过“中国商标网”的检索（2015年11月25日）看到，由“第衣”组成的商标很多（包括正在申请和通过注册的），如“第衣名”、“第衣等”、“第衣位”等，而且一部分已经通过了注册。

”第衣等“商标注册情况截图