外国投资法草案反映了什么趋势

　　虽然外国投资法草案的文本可能和未来有很大的区别，但是外国投资法草案仍然能反映中国政府对于外国投资监管的一定趋势或者说某些心态，这里面要区分两个主体，一个主体是国务院乃至更往上对于外国投资是什么心态，另一个主体是商务部自己对外国投资是什么心态，这两个可能有重合，但又有所不同。

　　1、外国投资法草案反映了国务院改革开放的决心

　　本届政府在经济领域叫的最响的，就是“改革开放”这四个字，第一炮就是上海自贸区。当年总理曾经说过，上海自贸区的经验将向全国其他地区逐步推广，这句话绝非虚言，上海自贸区很多关于贸易的安排，不搞国际贸易的人（包括笔者）坦诚说基本看不懂也不关心，但是上海自贸区的有关外商投资的负面清单制度，则是很多人会看，但是未必真懂的制度。当时有很多人，包括律师，看到负面清单内容，觉得和外商投资产业指导目录的限制、禁止外商投资、控股的内容差不多，觉得没什么进步，但是，真正实际操作才知道，负面清单制度的“负面”其着眼点不在于哪些需要禁止、哪些需要限制，其真正的意义在于哪些要政府审批，哪些不需要。在上海自贸区，负面清单外的项目搞的是外商投资备案制，而负面清单内的项目则保留审批制，这就是与其他地区外商投资的严格审批制最大的不同。“备案”是“我做了，告诉你一声”，审批是“我要做，请您批准”。从字面上来看，在“备案”制面前，投资者腰杆要硬很多。然而，在上海自贸区能腰杆硬，出了自贸区可未必，部分政府部门最擅长的就是化备案为审批，一个“不予备案”，明明从法律上是政府机关怠于履行法定义务，却一下子成了企业背负的法律瑕疵，很多时候气死人了。这次的外国投资法一方面采取了负面清单制度，另一方面又没有复制上海自贸区的备案制，可以说是一大进步，这应该和国务院改革开放的决心是一致的。如同国务院一再推的A股首发注册制一样，在绝大多数领域取消外商投资的审批和变相审批，应该是不可逆转的趋势。

　　2、外国投资法草案反应了商务部从消极监管走向积极监管的趋势

　　（1）外国投资法草案规定的监督检查制度对企业和商务部门都非常重要

　　没有了审批或备案制，并不代表商务部打算对外国投资放任自流，这次的外国投资法草案有一点值得注意，那就是专门增加的监督检查制度。以前外国投资采取一律的审批制，外商投资企业能做什么不能做什么，在拿到商务部门的批准证书的时候就已经确定了，剩下的事儿就是工商机关、质量监督机关的事儿，超越经营范围自有人管。可以说，原来的外商投资法律体系下，商务部门实际上扮演的是消极监管（无贬义，以下同）的角色。

　　然而，在取消审批乃至备案之后，商务部门马上面临一个新情况，那就是外商投资企业偷偷干负面清单里的事儿怎么办？商务部要是担心工商局搞不懂负面清单，糊里糊涂给外商投资企业登记了负面清单里的经营范围怎么办？所以，商务部起草的外国投资法就规定了一整套的检查、调查的制度和程序，甚至包括举报、实地调查以及事后的处罚等内容。

　　在这里笔者提醒大多数真的从事外商投资的企业，别管什么VIE了，那注定将只是个唯有媒体会一再念叨的历史名词，如果有关监督检查的章节完整的保留下来，未来外商投资企业的日常生活将会非常有趣。以前商务部门对于大多数外资企业来说就是办理设立和变更的时候跑一趟的地方，如果外国投资法就这么生效了，商务部门将成为类似工商、质检、消防、税务那样经常需要打交道的熟人。难怪草案中特别写了句“外国投资主管部门实施检查不得妨碍被检查人正常的生产经营活动，不得接受被检查人提供的财物或服务，不得谋取其他非法利益”。

　　而对于商务部门来说，未来的检查、调查之类的一定将让老革命遇到新问题，商务部门恐怕在法律生效后要迅速和工商部门乃至城管部门一样的接地气起来，不然恐怕真的会事倍功半。笔者建议商务部门多和小伙伴们交流，学习成熟经验，为了做好一线的监督执法工作，还应该尽快统一制服（至少是执法人员的制服）和车辆涂装，以免在执法过程中产生误会。

　　（2）外国投资法草案规定的信息报告制度的执行给了律师更多的商机

　　和商务部门积极的监督检查制度相配套的，是对于外国投资企业和外国投资者规定的信息报告制度。对于外国投资企业来说，以前对口商务部门，主要是一个设立和变更审批，虽然每年有年检，但是早已是工商、税务、商务等部门的联合年检，每年制作年检报告之类的并不麻烦。

　　外国投资法草案则规定了较为系统的信息报告制度和法律责任——最高可到刑事责任（和刑法如何衔接还有待进一步研究），而其设定的信息报告的内容显然是多于联合年检填写的内容的。那么问题来了，外国投资企业能填好这个报告么？我看悬。

　　在审批之下，外商投资企业能干什么，不能干什么，都有商务部门把关，地方商务部门能批什么不能批什么还有外商投资的电脑系统把关（禁止外商投资的经营事项在电脑制作批准证书时根本录入不进去），行就是行，不行就是不行，企业没有什么责任。如今不同了，改信息报告制度了，商务部门从消极的事前监管变成积极的事后监管。按照笔者的经验，考虑到中国企业普遍的行政等后台支持部门的水平和薪资待遇，企业安排从事这类工作的人员通常不大可能对基本的法律、财务等知识有多少了解，更不可能了解什么限制外商投资、禁止外商投资，哪些事儿可能触发审批，哪些事儿不需要。很多人估计连负面清单都不会去读，可能也读不懂。那么所填写的信息报告也一定会五花八门、错误百出，必定会给企业埋下不少地雷，这个制度执行起来一定会变得非常有趣，商务部门负责收件的干部，估计能有机会看到很多乌龙，这或许会是工作中的小小乐趣。

　　笔者这里倒是不避嫌，如果信息报告制度确有必要，那么最好明确规定外国投资企业应当委托律师或者会计师负责信息报告，或者干脆引进一个法律意见书制度，相关变更需要报告的，附一份律师的法律意见书，律师确认这些事儿符合外国投资法的规定，商务部门看律师意见书即可，外国投资企业把责任交给律师即可，两厢便利。即使法律没有引入这个制度，那些一贯关注内控和法律风险规避的跨国公司恐怕也会更多的依赖中国律师的意见，防止法定代表人一不小心吃牢饭。

　　3、外国投资法草案标志着外商投资从“认钱不认人”到“认钱也认人”的变革

　　在改革开放30多年后，中国的外国投资法律终于开始正视“实际控制人”这个概念了，也第一次正视外商投资中所涉及的中国投资者。

　　问题其实不是新问题，从有外商投资，尤其是有给外商投资超国民待遇（早些年的贸易特权，税收优惠，晚些年的无需证监会在境外上市融资）那一天起，聪明的同胞们就立刻学习了他们的美国或欧洲同行主要用来避税的“假外资”这一招，并最终因缘际会，伴随着民营企业家多投资项目少买金条的理想（至少招股书都会这么承诺），演变成了浩浩荡荡的民营企业的“红筹”上市这一“假外资”的最高形态。

　　现有的外商投资法律制度形象的说可以是“认钱不认人”的制度（无贬义），只要投资者注册在中国境外，投资资金来自境外，那么即便是如华润这样的根红苗正的国企，对不起，华润的香港公司在中国境内的投资也按外商投资来走，也同样受外商投资产业政策的限制。而新的外国投资法草案则改变了这一制度，在投资限制外商投资行业时，如果能证明是中国投资者控制，则视为中国投资者的投资，那就不受负面清单的限制了。

　　在这里就要讲一讲VIE了，VIE之所以存在，就是“认钱不认人”制度的结果。在互联网等领域，国家一直很纠结，一方面，互联网是国之重器，不能轻易被外资控制；另一方面，互联网创业是在烧钱，成功概率不大，历史的垃圾堆里挤满了烧光了投资者钱的创业企业。而改革开放后的中国民间偏偏是民粹思潮影响很大，当年给证监会胆子证监会也不敢批新浪、搜狐、网易这样的企业上市，不说别的，就说那些超级专业无所不知股民一贯表示李菊福的财经写手们就会从募集资金投向、企业成长性、企业家星座、血型等各方面把新浪、搜狐、网易喷至渣。所以，截至目前，中国的资本市场还没胆子能真的容得下以互联网为代表的创新企业。中国的资本市场容不下中国的互联网公司，中国的风投自然不会在中国直接投资注册在中国的互联网公司。所以，互联网创业投资还只能靠外资。而外资风投要退出，只能选择境外市场。然而，一方面，国家三令五申互联网不能外资控股，另一方面，创业者，哪怕是中国人为了吸收外资的风险资金方便人家未来退出，还必须把用来上市融资的公司设在境外，在“认钱不认人”的时代，即使境外要上市融资的公司是帅帅的中国人如李彦宏这样的，也仍然被视为外资，受外资控股的限制，也只能走VIE这条路。而之所以VIE这条路能够被默许，也正是因为创业者大多是李彦宏这样的帅帅的中国人，归根到底国之重器还在中国人手中。而类似亚马逊之类的货真价实的外资，反倒是搭便车的。

　　现在，新的外国投资法给了中国人一条路，只要企业被认定为中国投资者控制，那VIE结构没有必要搭建了，如果中国证券市场继续容不下互联网公司，那直接搭建“红筹”结构就好了，如果嫌“红筹”结构搭建麻烦，那么继续保留VIE结构即可。那些担心VIE结构可能不保的想法更多的是杞人忧天，VIE都被默许10多年了，VIE模式上市的中国企业市值加起来几万亿了，商务部怎么可能摧毁这些境外上市公司？

　　相反，那些真正由外资控制的互联网公司就没有那么幸运了，他们马上面临VIE结构无法保留的风险，更何况，最牛如谷歌的也已经早早的回老家。未来很有可能出现境外投资者让中国人代持其股权的情况，这将和因为10号令的荒谬限制而上演的一幕幕闹剧迥然不同。

　　在某种意义上说，这次外国投资法的草案，与其说是给了外国投资者更多的国民待遇，不如说是给了中国投资者真正和外国投资者平等的待遇，中国投资者终于有了选择企业形式和股票上市的自由。