两起商标共存案的同途殊归

　　我国《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”此条款确立了同他人在先商标相同或近似的禁止注册标准，以避免普通消费者对商品或服务来源产生混淆误认，主动保护在先商标专有权，也是商标驳回案件中较为常见的理由。

　　商标共存是指，在商业活动中，因商业目的，不同的市场主体在相同或类似商品或服务上使用或注册相同或近似商标，如果存在阻却商标侵权的法定事由，则相互间共存。商标共存是一种超越《商标法》第三十条禁止注册的情形。

　　基于历史遗留因素，现实生活中，商标共存现象大量存在。如张小泉、同仁堂、鳄鱼恤、杜康、稻香村等，每一起实例都是商标领域的经典案例。商标权是一种民事权益，商标权行使中相同近似的判断更多的集中于私权领域。考虑到业已形成的市场影响力和消费者的普遍认知度，商标共存在解决历史遗留因素的商标授权确权纠纷具有积极的意义。

　　笔者代理的两起商标共存案件，并非历史遗留因素，而是在驳回复审案件中双方达成共存协议的情形。一个坚持原则、始终驳回，一个温情脉脉、高抬贵手。

　　案例一：

　　案例一的情形较为特殊，国家商标局认为“豫邮”与“豫油”构成商标近似，对“豫邮”商标驳回。笔者在驳回复审中，主张商标不近似，并提供了部分使用证据。商评委经过审查仍认为构成近似商标，对“豫邮”商标驳回注册申请。在此期间，因“豫邮”商标的申请人在第29类申请的相同“豫邮”商标被国家商标局核准注册，而该类别同样存在相同注册人的在先“豫油”商标，两个类别、相同的商标、同样的机关，审查标准却大相径庭。“豫邮”商标申请人不服，起诉于北京知识产权法院。一审法院经过开庭审理，维持了商评委的驳回决定，对“豫邮”商标申请人在其他类别申请注册商标获得核准的事实未作参考和评述。

　　考虑到商标不近似的主张未获支持，且一审法院漏审对案件具有实质影响的其他“豫邮”商标注册的事实，“豫邮”商标申请人上诉于北京市高级人民法院。二审法院受理以后，笔者与“豫邮”商标申请人沟通案件过程中意外发现引证“豫油”商标的商标注册人同处于河南省郑州市，且为笔者所在先风知识产权集团的服务客户。经过沟通和说明，引证“豫油”商标注册人同意“豫邮”商标的注册申请。笔者将双方签署的共存协议原件和加盖章戳的营业执照复印件，以新证据的形式提交二审法院，主张商标不构成近似且引证商标所有人同意“豫邮”商标注册。

　　二审法院经过审理。首先认为，“豫邮”与“豫油”相比，唿叫相同，仅是同音字“邮”和“油”的替换，两者在文字构成、唿叫等方面较为接近，使得两商标在整体视觉效果等方面不易区分，构成商标近似。其次，商标评审实行个案审查原则，案情不同，结论各异，其他商标获准注册的情况不能成为本案申请商标获准注册的当然依据。虽然一审中提出了其他商标获准注册依据，北京知识产权法院未予评述，但不应影响认定结论（我竟无言以对）。最后就是对共存协议的认定。二审法院主张，权利人行使及处分民事权利，并非没有边界，而是要受到一定的限制，即不得违反诚实信用原则、滥用权力、损害公共利益。虽然商标权是私权，商标权人可以处分，但是，根据前面阐述的理由，如果其处分损害或者可能损害公共利益，则应当受到限制。商标权的处分应当受到消费者利益的限制。

　　如果商标共存易导致消费者混淆误认，消费者的利益会受到损害，商标共存就不应当准许。因此，商标共存协议不是商标共存、诉争商标获准注册的当然理由。但是，商标共存协议毕竟是诉争商标及引证商标权利人关于商标是否近似、是否可以共存的意思表示，该意思表示可以作为判断相关商标是否近似及是否可以共存的有力证据，对于商标近似、商品类似的判断具有重要影响，法院和商标评审委员会应当参考（貌似有利！）。“豫邮”商标申请人提交的《商标共存同意书》并不足以证明申请商标与引证商标共存不会导致消费者混淆误认商品来源（彻底死心）。对一审判决予以维持。在第29类“豫邮”已获准注册，本案“豫油”商标注册人同意“豫邮”商标注册的情形下，对“豫邮”商标以不利于保护消费者利益的理由驳回注册申请。

　　案例二：

　　2012年9月，南阳某商贸公司在第33类酒类商品上申请注册“六味之皇”商标。经过审查，国家商标局对“六味之皇”商标予以驳回，理由是郑州某商贸公司在相同类似商品上在先注册了“六味之王养生酒”（养生酒放弃专用权）商标，两者构成商标近似。

　　在驳回复审程序中，代理律师经过综合评判认为，“六味之王养生酒”商标，“养生酒”放弃专用权，标识整体显着性部分集中于“六味之王”，其与“六味之皇”的区别在于“王”与“皇”的文字差异。在相关消费市场，“六味之皇”与“六味之王”，容易造成消费者混淆误认的可能性较大，复审理由中主张不构成商标近似的成立几率极小。然而，南阳某商贸公司已经将“六味之皇”投入生产使用，并取得一定的市场效益，突然换商标的损失较大，若通过复审程序，能有一定的成功几率，也必须得坚持到底。

　　代理律师在与申请人沟通案情中偶然得知，南阳某商贸公司与郑州某商贸公司的法定代表人是生意上的合作伙伴，双方熟识且是十分要好的朋友。代理律师随即建议两家企业的法定代表人沟通案件，达成双方共存商标的协议，以便代理组织以商标共存的思路来处理案件，争取最大的成功。后来，双方法定代表人如愿达成共存意向，以企业名义签署共存协议，并办理了共存协议公证。商评委接收到材料后，于2015年8月核准了“六味之皇”商标的注册。

　　关于商标近似判别，仁者见仁智者见智，没有一个严格合理公平的判定标准。可能一个案子里边认为近似，换到其他类别，其他不同的审查员又认为不近似。直至今日，笔者仍认为“豫邮”与“豫油”能够区分，而“六味之皇”与“六味之王”含义却较为相近。在存在共存协议的情形下，两个案子不同的结局，似乎再次证明一个结论，商标注册的近似判别施行个案认定原则，其他案件的判定并不能作为本次案件的定案依据。