商标法意义上的“相关公众”——评“乔丹”商标再审案

　　4 月26日是世界知识产日。当日上午9时，最高人民法院公开开庭审理再审申请人迈克尔·乔丹与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司10件商标争议行政纠纷系列案件。本文围绕案件争议三 “乔丹”商标是否误导消费者，就商标法意义上的“相关公众”进行评述。

　　一、从商标的本质理解“相关公众”

　　（一）商标不是简单的符号，其本质是一种媒介联系。

　　商标的基本功能在于使消费者能够识别商品及其来源。商标专用权不是对商标标识（图形或文字）的垄断，为了平衡权利人及其他同业竞争者，而允许他人正当使用和合理使用。

　　商品或者服务的提供者通过商标将商品或者服务与自己联系起来。为了保护这种联系，有了商标制度的侵权保护（动态）乃至授权确权（静态）。

　　（二）商标法意义上的“相关公众”

　　商标法意义上的“相关公众”与一般公众不同，在具体案件中予以比较的“相关公众”是将要接受相关服务的公众（与商标媒介联系有关的公众），而不是所有社会大众。

　　1、特殊行业的“相关公众”

　　如：北京市高级人民法院  （2003）高民终字第901号

　　“《家庭OTC》杂志的相关公众主要是医院、药店、制药企业、医药经销企业以及医生、患者，这部分人不但知道“OTC”的含义，而且更关注杂志中的“OTC”，而不是“家庭”这两个字。况且，《家庭OTC》杂志与《家庭》杂志的发行渠道不同。

　　《家庭OTC》杂志采用的是直投的方式，主要是针对医院、药店、制药企业以及医药经销企业发放，并没有在公开渠道发行；而《家庭》杂志在国内是通过全国各地邮局订阅和发行，在国外是通过中国国际图书贸易总公司发行。

　　因此，二者在发行渠道中不可能发生交叉，当然不会使消费者对商品来源产生混淆。《家庭》杂志社关于“‘家庭’与‘家庭OTC’足以使公众产生联想，误认为《家庭OTC》杂志是《家庭》杂志社所办”的主张缺乏事实依据。”

　　2、更高注意义务的“相关公众”

　　商品如第12类汽车属于贵重商品，普通消费者在选择购买汽车商品时，往往会施以更高的注意力，对于所欲购买或使用的汽车，在品牌、性能、价格、外观、售后服务、制造商的资质等许多方面，一般都要进行慎重仔细的了解。而相关公众施以的注意力越高，导致混淆误认的可能性就越小[《组合商标不可进行拆分保护》安徽省高级人民法院陶恒河]。

　　服务如第36类金融服务，“与一般商品或服务相比，金融服务的相关公众对于服务来源的注意程度高于一般服务。因此，在相关公众注意程度较高”[巨人投资有限公司侵害商标权纠纷案  第一中级人民法院  （2011）  一中民初字第14455号]。

　　二、“乔丹”商标再审案中对“相关公众”的证明方式

　　（一）以调查数据样本方式对“相关公众”的证明

　　在乔丹商标再审案中迈克尔·乔丹方给出了多份调查数据，而调查数据的特定性等因素在实践中只是作为参考。如广东省高级人民法院  （2011）粤高法民三终字第163号《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

　　根据该司法解释的规定，相关公众包括两类人：一是消费者；二是其他经营者。这里需要强调的是，“相关公众”是一个抽象的概念，不是指某一个或几个具体的消费者或者生产者，两者是不等同的。就争议商标是否近似的问题向社会发放调查所取得的结果，不能说就是相关公众的一般认知水平。因此，该调查结果只能作为我们判断是否足以误导相关公众的参考。

　　就广州市赛立信市场研究有限公司的调查报告而言，第一，该调查报告所被调查的对象为年满18周岁以上的具体个人，没有包括其他经营者，而且所收回来的有效问卷只有628份，因此，被调查对象缺乏普遍性，显然不能等同于商标法所规定的相关公众，不能由此就得出相关公众的一般认知水平。第二，根据调查报告，对于米其林公司与喻静经营的企业名称关联度，32%的被访者认为两家公司关系密切或者同属于一家集团公司；对于两者产品关联度，31.4%的被访者认为两家公司的产品或属于同一家公司的不同产品。必须指出的是，商标法上所称的混淆或者误认，不单指实际已经产生的混淆或者误认，而且包括混淆或者误认的可能性。

　　司法实践中，若相关公众误认为使用两商标的商品来自于同一市场主体或者误认为两市场主体存在经营上、组织上或者法律上的关联，则可以认定相关公众已经造成了混淆和误认。商标法上所称的损害，既包括已经发生的实际损害，也包括可能会发生的损害。因此，喻静提供的广州市赛立信市场研究有限公司所作的调查报告，并不足以证明被诉商标没有侵犯米其林公司驰名商标权，故喻静的该项抗辩理由不能成立。

　　（二）以大量使用形成唯一对应客户群的方式对“相关公众”的证明

　　乔丹商标再审案中商评委提出“唯一对应性”和“乔丹公司”提出的“商誉延伸注册”。

　　商标只有通过商标意义上的使用（商业、真实、公开），才能实际形成真正的市场群，积累商誉。同时，大规模的市场群会帮助商标商誉的传播。最终，在商标授权确权及侵权中，这些商誉证据可以帮助商标实现具有绝对优势的商标目的，如延伸注册、渗透注册、商标跨类保护、权利稳定抗辩等。

　　如最高人民法院 再审 （2013）知行字第40号

　　“本案中，广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”。上世纪九十年代广东茶叶公司曾一度中断过普洱饼茶的生产，直至2002年恢复生产，这段时期由于市面上仍有广东茶叶公司之前生产的普洱茶饼在流通，加之停产时间不长，故在广东茶叶公司与其生产的普洱饼茶之间通过“广云贡饼”所建立起来的“联系”并未中断和减弱。

　　在当下的茶叶市场中，一提到“广云贡饼”，消费者和业内人士都知道是特指广东茶叶公司生产的普洱饼茶。广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。因此，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。”

　　三、结语

　　商标法意义上的“相关公众”不同于一般公众，对“相关公众”的证明方式很多，就乔丹商标案来讲，该案涉及的“相关公众”的两种证明方式及相关的法院判例情况，警示企业在日常商标管理中注重商标的使用，商标的生命在于使用，当大量商誉积累，形成客观的市场秩序及消费群体，该商标的权利基础是很难被推翻的，法院一般会对于客观事实予以尊重，毕竟商标法不仅保护商标权人的利益，更涉及公共利益和市场秩序。