驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨（以欧美相关理论为借鉴）

　　驰名商标反淡化问题是商标法中的核心问题。但反淡化究竟应满足怎样的条件？

　　国内从理论界到司法实务界都还存在着较大的争议。由于适用标准的不统一，导致了司法实践中同案不同处，法院与商评委之间冲突加剧的现象频繁发生。为避免该种冲突，进一步丰富相关的司法理论，使驰名商标的保护制度不断趋于科学，本文将围绕驰名商标的反淡化是否要以“商标近似”为前提，淡化与“间接混淆”的关系如何，以及反淡化的标准究竟是“实际的淡化”还是“淡化的可能”这几个最具争议的问题展开探讨。希望通过论证，在对美国、欧盟相关理论进行批判借鉴的基础上，为澄清我国商标法传统理论上的观念误区和相关司法理论的丰富提供条件，为下一步《商标法》的修改提供理论支持和学理支撑。

　　一、是否需要商标近似的质辨

　　驰名商标的反淡化保护是否需要商标近似为前提，是驰名商标保护中的一个难点问题。该问题包括两个相关的命题：一是商标淡化的构成是否需要诉争商标之间的相似；二是诉争商标间的相似性如何判断，即这种相似应达到何种程度才能适用“反淡化”。对于这两个问题，我国法律并没有作出详细的规定，相反，我国关于商标淡化的相似性问题仅有《商标法》第13条第3款“复制、模仿、翻译”的规定，这些略显简单的表述显然带来了司法适用中的不少问题。对于第一个问题，有人认为，“商标淡化”的成立并不一定以商标间的相似为前提，因为法律规定的“复制、模仿、翻译”与商标近似有所区别，“复制应指商标相同，模仿应指商标近似，翻译仅仅指不同语言文字具有对应关系，但这种对应关系并不要求是唯一的，并不一定导致商标近似”。①

　　对此，本文倒是认为，商标“就像一张脸，其他人只能像面具一样使用它。除非借用人的使用与商标权人的使用是如此的不同，以至于能将两者区分，否则就是违法”。②况且，在商标混淆保护中尚且要以“商标近似”为构成要件，而商标的“反淡化”保护作为一种比“商标混淆”保护更接近物权的保护方式，如果不考虑商标间的近似，无疑将商标权无条件地扩大，最终将可能导致符号“暴政”的现象。因此根据举轻以明重的法理，商标淡化更应该将“商标近似”作为其构成要件之一。具体理由如下：

　　第一，它是自由竞争的基本要求。自由竞争是市场经济的源动力，市场主体可根据市场情形自由选择自己的经营范围，并选择自己形象的代言符号，这是自由竞争的基本要求。只有这种选择自由导致了对他人权利的侵犯时，才会受到限制。因此在商标的“反淡化”诉讼中，正如美国学者简·安·列维奇所言，如果“不考虑涉嫌侵权的商标与驰名商标之间的相似性，就必将迫使其他人创造一个与其商标完全不同的商标，或者是限制自己的自由表达权，且以高于法律规定的标准去反复检查自己的产品，以避免淡化之诉”③，这会使得第三人因驰名商标权利的过度存在，而使自己合法的商业活动受到影响。比如“苹果”是手机领域内的驰名商标，如果其他经营者使用“苹果”或者“萍果”等相同或近似商标，就会妨碍权利人对其商标的正常使用，但如果竞争者使用的是“梨子”或者“樱桃”等无关商标，显然于“苹果”商标权人无碍，应属于合法，自无反淡化适用的前提。

　　第二，反淡化保护要求商标近似是商标的“符号”本质使然。商标的本质是一种符号，起着沟通产品的供者与受众的作用。符号皆有“任意性”和“强制性”，市场主体选择什么样的符号作为自己的代言形象具有任意性。但“符号”一经长期使用就具有了强制性的意义，它将指示自己提供的商品或服务，并与其它市场主体相区别。因此，使用产品的商标而非使用对产品的描述来指代某个产品，其好处就在于有效节省了交流的成本，降低了消费者的搜寻成本，即消费者在重复购物时，能根据商标这个指代符号，告诉自己这样的信息：“我不需要再去调查我即将购买的品牌的特征，因为该商标是一个简略的方式，告诉我这个商品的特征与我在先前所享用的品牌的特质相同。”④因此，只有商标相同或近似时，才会滋扰商标所有人与消费者之间的信息沟通渠道，从而破坏商标的信息传递功能和结构。反之，在商标不相似，没有破坏其信息传递功能的情况下，自无启动“反淡化”之诉的必要。否则“淡化”之诉就将畸变为对他人的符号商誉的野蛮干扰。

　　第三，该做法也与国际立法的经验一致。要求商标的近似是国际上实行商标“反淡化”国家的通行做法。美国作为世界上唯一实行反淡化立法的国家，其《联邦商标淡化法修正案》(TDRA)第1125(c)(2)(B)条就明确表明了“弱化的成立要考虑商标近似的因素”，并将弱化定义为“由于商标标志与驰名商标相似而引起的联想，损害了驰名商标的显着性”。在淡化制度如此发达的美国尚且以商标间的相似作为其成立的要件之一，这是值得我国参考的。此外，与美国如出一辙，印度《商标法》第10条第(10)项也规定，“在处理商标注册申请和对其的异议时，商标局局长应当针对相同或近似商标，保护驰名商标”。商标权人既然已经在符号的公共领域里选定了自己的一个符号，当然不能再吃着碗里的瞧着锅里的，除非其他人选择商标时是照葫芦画瓢，并导致商标相似，否则，完全没有提起“淡化”之诉的必要。

　　但是，商标“相似性”究竟如何判断？“相似性”达到何种程度才会被法律禁止？我国并没有独立的“淡化相似性”的判断规则，实践中通常是借鉴“混淆相似性”的判断方法，“在判断模仿或者翻译时，往往将其与‘误导公众’的判断混合在一起”，⑤并且要求较高程度的相似性。⑥虽有学者认为“在驰名商标的情况下，认定是否构成‘误导’和‘损害’所需的‘复制、摹仿或者翻译’的近似程度与混淆侵权近似商标判断中标志近似的判定存在程度上的区别”，⑦但并没有指出这种区别究竟何在？本文认为，对于“相似性”的判断宜采取一种客观判断标准，且在量的取舍上宜采取“就低不就高”的原则，即只要商标标识间的近似达到足以削弱驰名商标的显着性即可。这是因为，首先，“相似性判断”是一种客观判断，而且仅是商标淡化成立的要件之一。商标淡化判断中的“近似因素”与“淡化结果”等其他因素⑧，应是相互牵制但也相互独立的要素，就像混淆判断中“近似本身不是判定的标准，关键在于近似是否有可能导致混淆”。⑨同样，淡化中的“近似”本身也不是最重要的，重要的是这种近似产生了损害驰名商标“区分显着性”的可能。

　　在美国，对淡化“相似性程度”的判定，也经历了从高到低要求的转变。在着名的Victoria's Secret案中，美国曾采纳“实质性相同”标准，认为当商标达到相同或实质性相同时，就推定淡化成立。但在第九巡回上诉法院最近审理的“Levi’s案”和第二巡回上诉法院审理的“星巴克案”中，两法院皆否定了实质性相同标准。法院首先对法律条文进行了文意解释，认为在TDRA下，国会使用了“a”而不是“the”，“the”表明在后商标须与在先商标相同，而“a”则表明任何一个非确定性的在后使用商标，都有淡化在先商标的可能。同时法院认为“相同或实质性相同”的术语并没有出现在任何法律条文中，“国会将商标相似度仅作为其中一个参考因素，表明国会并不希望将相似度作为一个占绝对主导地位的判断因素”。⑩相反，较低程度的相似性也并不意味着淡化一定不成立，只不过较低程度的相似性需要得到其他因素的补强罢了。(11)可见美国的成文法要求法院全面考虑案件的情形，而仅将“相似性”作为驰名商标反淡化保护的一个要件加以考量。

　　实际上，商标越相似越容易建立联系，这是一个基本规律。当然，问题也并非绝对如此。欧共体法院(CJEU)就认为，即使商标相同或实质性相同也不必然会产生淡化(12)。如美国着名商标法专家麦卡锡教授举的一个经典例子是，如果某个登山靴公司使用与“福特汽车”公司相同的“福特”作为自己登山靴产品的商标，并对外宣称商标是由着名登山人“约翰·福特”设计，虽然两商标相同，但“福特牌登山靴的潜在购买者很可能根本不会联想到福特汽车”(13)，在此情况下，登山靴上的“福特”商标自然没有淡化汽车上的“福特”商标。反之，虽然也有观点认为，“当驰名商标和在后商标不具有实质性相似的情况下构成淡化具有很低的可能性”(14)，但不能因为实际发生的概率低，就否认“淡化”的存在。本文认为，“相似性”程度的高低只会影响消费者产生联系的速度，却不会对联系结果产生影响。总之，商标的“相似性”是且仅是驰名商标反淡化的构成要件之一，其起独立的作用但非单独起作用。

　　这就要求对“相似性”应采取一种客观判断标准，并且承认较低程度的“相似性”就可能导致淡化的成立，但“淡化”最终成立与否还应结合其他要件来进行综合判断。结合我国的立法可以看到，由于我国《商标法》第13条实际上是将“复制、模仿、翻译”与“误导公众”作为两个独立要件来加以规定的，因此适用与“解释法律时，应该尽可能地使每个句子与词语都有效，并避免法律解释使法律规则变得无效”(15)。即司法不应当参照将“混淆”要素内置于“相似性”要素判断的做法，而是应当将“淡化”损害的结果要件与“相似性”要件等量齐观，还原各自的独立地位，对“相似性”采取客观的判断标准。也就是说，“商标构成上的近似不再是认定一般商标近似意义上的那种混淆性近似，而更多的是考虑音、形、义之类构成要素上的相近性”(16)。同时只要有其中一个要素构成近似，诉争商标间就构成相似，对相似性程度采取低要求。只不过当只有一个商标要素相似时，商标间的相似性程度较低，因此还应该综合其他因素认定“淡化”的成立。比如在商标属于“翻译”的情形下，虽然“译语商标”与“源语商标”构成音近或义近，但由于只有一个商标要素构成近似，近似性较低，此时就应该综合“译语商标”的使用情况，认定译语商标的“独特性”是否遭受损害，否则将会过分偏重自由竞争而忽视公平竞争。

　　比如拟注册于餐馆类的“CROCO-COLA”商标与非酒精饮料界驰名的“COCA-COLA”商标相比，客观上两者的音、形非常相似，但商评委却认为两者不构成近似商标，因此准予“CROCO-COLA”商标注册，这对权利人而言过于苛刻。在“COCA-COLA”商标具有很大显着性，且为臆造词汇的情形下，商评委完全应当认定两者构成近似，而非过分强调细微差别而忽视整体相似。(17)否则，未免对权利人的保护过于严苛，使反淡化制度形同虚设。因此，如何科学界定反淡化制度中的“商标近似”，既关系到对“淡化”行为的有效打击，又攸关后来者公平地参与市场竞争，有效平衡二者的关系尤为重要。

　　二、是否以间接混淆为前提的考量

　　驰名商标的反淡化保护是否要以“间接混淆”为前提，是驰名商标反淡化中另一个颇具争议的问题。“间接混淆”作为混淆侵权的一种形态，是指当事人间的商品没有直接的竞争关系，消费者虽没有产生误认，但认为两个权利人之间是一种“赞助、隶属或关联”的关系。那么，反淡化保护究竟是否需要以“间接混淆”为前提，本文认为，答案应当是否定的。“淡化侵权”与“间接混淆”侵权应当是两种相互独立的侵权形态，理论上，完全有必要把二者严格区分开来。具体来说，这种区别体现在以下方面：

　　首先，二者损害的是商标显着性的不同侧面。“间接混淆”损害的是商标的出处显着性，而“淡化”损害的是商标的区分显着性。“出处显着性”是表明商品来源的特性，而“区分显着性”是一个商标与其他商标相区分的特性。在混淆情形下，消费者对产品或服务的来源发生误认，以为产品来源于此经营者，但事实上却来源于另一经营者。或者虽然知道来源于不同的经营者，但以为两者存在经济上的联系，此时在消费者的意识中是“多个商标指向同一经营者的对应关系”。但在“淡化”的情形下，消费者对产品来源于不同经营者有着清醒的认识，只是相同或近似商标使用于其他商品，造成了消费者意识中“同一商标与多个经营者的多重指向关系”，破坏了商标的“独特”指向性。

　　其次，二者保护的是商标权人不同的扩张利益。“间接混淆”是混淆概念在混淆内容上的扩张，保护的是企业的一种自然扩张利益，即使在先商标权利人没有实际的扩张意图，法律也会为其保留该自然扩张领域。(18)这种扩张虽然超出了直接竞争产品的范围，但仍然止步于关联商品的范围之内。即从商品本身客观属性角度看，诉争商品间具有相同或类似的技术特征，或者具有相同或重叠的相关公众。因此“间接混淆”中商标权人的权利扩张是基于产品关联的扩张，并导致相关公众认为诉争商标间具有同一来源或者来源间具有间接的经济联系。

　　但“淡化”之诉，更多是保护商标权人品牌文化的扩张。由于驰名商标具有很高的广告价值，而“广告不仅可以将驰名或者知名商标的声誉扩展到实际销售商品的地域之外，而且可以扩展到该商标实际使用的商品之外”(19)，因此反淡化为权利人保留了将具有特定精神的驰名品牌延伸到与之最为匹配的商品或服务上的权利，“比如沃尔沃汽车品牌传达安全的形象，这使得该品牌能成功地用于门锁、保险箱、登山设备以及降落伞和保安服务之上”(20)，并禁止其他人在跨类商品上盗用该商标，使得不同产品间产生联想，并最终损害企业驰名商标特有的文化特征。

　　第三，适用的产品范围不同。“间接混淆”保护的是商标权人的产品扩张利益，以经济联想为限定条件，因此适用的商品范围止步于关联商品的范围内。虽然在某些个案中，“间接混淆”的类似产品认定突破了商品本身的客观属性，以消费者认为“两商品具有同一来源或者来源间具有经济联系”为视角，但突破本身的目的仍然是为认定类似商品。比如“洗衣机”与“电冰箱”的生产部门、生产工艺、功能、用途等客观属性并不相同，但是基于两者的消费群体基本相同，且海尔集团在家电领域以多元化发展战略为特色，因此法院虽然突破了商品的客观属性，并从消费者认知的角度考虑两商品的关系，但其目的是将洗衣机与电冰箱认定为关联商品，并给予海尔“间接混淆”保护。(21)但“淡化”保护的是商标权人的文化扩张，并以纯粹的“精神联想”为条件，而产品间的该种精神联想与产品是否类似并无必然联系。因此“淡化”并不以产品类似为前提。

　　比如“胶卷”与“电梯”不仅客观属性不同，而且消费者也不会认为两商品具有同一来源或者来源间具有经济联系，但是法院依然禁止电梯领域内的“科达”商标注册，就是因为注册会带来胶卷领域的驰名商标“柯达”的品牌价值被稀释。(22)正如美国联邦第九巡回上诉法院所说，“被控侵权人的商品与商标所有人的商品在销售上产生竞争时，如果商标非常近似足以产生混淆，通常认定侵权成立。如果商品相关而不具有竞争性，在认定侵权时还要考虑其他因素。如果商品全然无关，因不可能混淆而不存在侵权”，(23)但这时如果商标足够驰名的话，完全可以适用反淡化法加以保护。

　　第四，二者保护的侧重点有所不同。商标“混淆理论”将商标视为一种交流的工具，而“淡化理论”则将商标作为“准财产权”(24)，这导致了二者保护的侧重点完全不相同。交流是信息的双向流动，因此必然将交流双方置于平等的地位。而“财产权”理念强调对权利人的保护，注重权利人对财产的支配关系，义务人有绝对的容忍义务，是一种单向关系。“从混淆理论到联想理论的最大变化，在于商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转移到保护商标所有人的‘商誉’免受寄生行为的损害”。(25)因此传统的“混淆”保护理论，将商标视为消费者与经营者沟通的媒介，将保护消费者与保护商标权人并重。但“淡化”理论则是源于现代品牌延伸的经济基础，将商标视为一种财产权，因此商标“淡化”侧重于保护商标权人。

　　但在我国，无论是理论界还是实务界，对“商标淡化”与“间接混淆”的关系从来都没有给予一个明确的说明，这源于理论界与实务界对我国法律的“保守主义”与“激进主义”解释的冲突。我国2014年实施的新《商标法》第13条第3款规定，驰名商标在“不相同或者不类似”商品上的保护需以“误导公众”为前提。同时，2009年的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条将纯粹的“联想”，即“淡化”，纳入“误导”的范围。对此，保守主义者基于对逻辑的坚持，认为由于我国《商标法》第13条源于《TRIPS协定》，仍然是基于“间接混淆”理论对驰名商标提供保护，因此我国实际上并没有反淡化因子。(26)并且“误导”的文意解释本质上为“错误的引导”，《商标法》以“误导”为条件表明商标跨类保护的认定仍以“混淆误认”为前提，司法通过扩大解释将“淡化制度”引入实践于法无据。激进主义者则主张“驰名商标跨类保护具有天然的反淡化色彩，既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的”(27)。

　　这两种立场在实践中的反映：一是“保守主义者”对于驰名商标权人的反淡化主张基本不予支持，且坚持以“误导公众”为驰名商标跨类保护的要件之一。如在“强生”案(28)中，一审法院认为被异议商标指定使用的“酵母”、“食用香料”等商品与引证商标核定使用的“婴儿护肤油”、“婴幼儿用润肤霜”区别较大，相关公众一般不致发生混淆，即使将引证商标认定为驰名商标，亦不应给予跨类保护。二是“激进主义者”对不构成“淡化”案例的则采取全盘否定的态度，(29)某些法院甚至径直动用美国的“反淡化”理论进行裁判。

　　本文认为，上述两种做法都有其自身无法克服的障碍。保守主义坚持以“误导”或者说“间接混淆”为商标跨类保护的前提，“将淡化等同于误导，又将误导等同于混淆”(30)，表现出了对传统混淆理论的过度依赖，使原本相互独立的“商标淡化”与商标“间接混淆”理论纠葛不清。而激进主义者则径直运用美国的“反淡化”理论进行裁判，虽然在这样做时剔除了“混淆”的因素，但由于学术理论并非我国正式的法律渊源，直接运用法律理论来裁判，会导致裁判文书中理由与法律依据之间的不对应。可见，无论是对《商标法》进行“保守主义”的解释，还是“激进主义”的解释，都无法自圆其说。

　　本文认为，司法的这种尴尬状态完全归结于法律规定的“误导”一词。《商标法》第13条的适用对象是“不相同或不类似商品”，这明显与传统“混淆保护”的对象“相同或类似商品”有区别，应属于“淡化”保护的对象。此外，“误导”的文意解释为“错误地引导”，《商标法》第13条以“误导公众”为要件表明法律要求跨类商品的保护仍以“消费者对侵权人与商标权人的关系产生混淆、误认”为前提，这与商标淡化理论完全不相符合，故司法解释第9条将纯粹的“联想”纳入误导并无根据。况且，即使从体系上结合《商标法》第57条，将第13条的“误导”解释为与“混淆”不同义，仍然不符合法律解释的原理。

　　总之，为了避免法官“虽然认可商标反淡化保护，却在构成要件上后退，不放弃混淆要素”(31)的尴尬，应该对法律进行适时修改，即打破《商标法》13条所设定的限制，删除“误导公众”这一要件。如前所述，“商标淡化”与“间接混淆”存在诸多理论上的区别，将两者不恰当地糅合，会产生适用上的两难。况且，国外的立法也从不将“误导误认”、“混淆”作为商标淡化的构成要件。美国的《联邦商标淡化法》虽历经修改，但关于淡化与混淆间关系的认识则一直不变，不管是1995年的《联邦商标淡化法》(FTDA)还是2006年《联邦商标淡化法修正案》(TDRA)都认为，“淡化”是一个完全独立于“混淆”侵权的诉因，淡化的保护不以造成消费者的混淆误认为前提，也不管当事人间是否存在竞争关系。(32)

　　同样，《欧洲共同体商标条例》第9条(33)将商标淡化保护条款与商标侵权保护条款并列，明确将商标淡化作为一种独立于商标混淆的行为类型。我国同样应该坚持商标淡化不以“间接混淆”为前提的理念，从源头上改变淡化对商标“混淆理论”的路径依赖，还“淡化”以独立的地位。

　　三、淡化可能性还是实际淡化的辩证

　　驰名商标反淡化保护中，还有一个值得探讨的要件是淡化的“可能性”问题。其同样涉及两个基本的命题：淡化的对象及淡化的证明标准。对于第一个问题，因淡化损害的是商标的区分显着性，其表现为区分不同产源的独特性，即“标志与产源的唯一对应”关系。而且，由于商标皆具有显着性，所以本文认为，在商标本身具有“其他含义”的场合，都可以成为淡化的对象。然而，我国有学者却认为，“那些由常用词汇或其他常用标志构成的商标，可以说自其作为商标之始即已被淡化，其在后续的使用中已经没有了可以被进一步淡化的显着性，对这样的商标提供反淡化保护无异于赋予商标所有人对一些常用符号的垄断权。”(34)以“杏花村”案(35)为例，法院的判决就是反映了这种立场。原告的“杏花村”商标使用在酒类商品上，并且具有较高的知名度，被告的“杏花村”商标使用在植物类商品上。法院认为，虽然两个标志实质性相同，但是由于在中国人的思维中，“杏花村”早就与杜牧的诗句“牧童遥指杏花村”产生了较强的联系，导致了“杏花村”商标的指向性不再独特唯一，因此被告的使用不会淡化原告的商标。

　　然而，以驰名商标的显着性为淡化对象，却是世界上范式国家“反淡化”制度的共识。美国就以商标的“显着性”为反淡化的保护事由。但美国并不排斥“获得显着性”的商标也能获得反淡化保护。对此，美国不仅以联邦淡化立法的形式予以了肯定，司法实践中也采取同样的立场。比如，在俄勒冈州最高法院审理的“Wedgwood Homes，Inc.V.Lund”案中，法院就认为单单“臆造一个商标可能一点商业价值都没有，而一个商标完全可以通过使用取得‘第二含义’，例如‘Tiffany’虽然不是一个臆造词，但并不妨碍它是一个着名的珠宝商标，至于是通过先天还是后天取得的显着性并不重要”(36)，因此法院给予了原告商标反淡化保护。

　　另外，从商标理论上看，根据商标显着性强弱的不同，商标可以分为臆造商标、任意商标、暗示商标、叙述商标四类。除了“臆造商标”本身不具有其他含义外，后三者皆是来自现有文化，具备指示商品来源和原本文化含义的双重意义。比如“Lotus”不仅作为商标，也表示一种植物。当且仅当其“第二含义”超越了固有的“文化含义”，使消费者在商业交流中首先认识到“第二含义”时，商标才获得了显着性。此时，若反过来因为商标本身具有“其他含义”，不对其进行保护，明显不符合商标法的法理。

　　这点与混淆保护类似。混淆保护就允许本身具有“其他含义”的商标禁止任何“混淆可能性”的使用行为。虽然“商标淡化”与“商标混淆”损害的是商标显着性的不同侧面，然而在商标具有“其他含义”的场合，基于“其他含义”与商标显着性的含义完全不同，以致只要商标在显着性这个意义上具有“独特性”，就可以基于其他人的使用而推定商标存在被“混淆的可能”或者被“淡化的可能”。比如在“伊利案”(37)中，尽管国家商标评审委员会认为由于美国“伊利运河”的存在，“伊利”并未与伊利公司之间建立起唯一对应的关系，但法院最终认为“对于中国消费者而言，知晓‘伊利’牌奶制品的消费者数量远远高于知晓美国‘伊利’运河的人数，对伊利的使用已产生并具有唯一对应‘伊利’公司产源的标识性效果”，并据此支持了伊利公司的“反淡化”诉求。(38)

　　当然，如果商标在区分显着性意义上已经丧失了其独特性的话，就不应再给予反淡化保护。比如“长城”除了本身的含义外，更是作为商标已在多种商品上注册，因此“长城”作为指示产品来源的含义已经失去了其唯一性，即使“长城”牌葡萄酒、“长城”牌汽车再驰名，由于“长城”商标的多重指向关系，恐怕也很难获得“反淡化”保护。

　　但是，驰名商标反淡化保护究竟应当采取“淡化的可能性”还是“实际淡化”的标准？理论界也还存在着不同观点的激烈博弈。作为“反淡化”保护实践丰富的美国，就经历了从“实际淡化”到“淡化可能性”的历史转变。美国1995年的FTDA并没有规定淡化的证明标准是“实际淡化”还是“淡化的可能性”。因此司法实践中，不同的法院亦采取了不同的做法。美国联邦最高法院曾为了统一司法适用标准，在“Mosley”一案(39)中，从法条使用“淡化”而非“淡化的可能性”的术语中，推出淡化的证明标准是“实际淡化”。然而这一做法立刻遭到了理论界和实务界的严厉批评，并且美国的商标审查与上诉委员会在之后的“Nasdaq案”(40)中，仍然坚持了“淡化可能性”标准。美国联邦最高法院的这一标准更是直接催生了TDRA的诞生。在TDRA中，法条明确表示只要存在淡化的“可能性”即可。本文认为，淡化的“可能性”标准比“实际淡化”标准更为科学，我国无论理论还是实践都应当贯彻“淡化可能性”标准，而不是相反。理由如下：

　　第一，它符合商标的显着性原理。商标显着性的获得并非天生，而是通过商标权人在市场中的实际使用和持续的广告行为不断累积起来的。因此商标显着性的取得是一个长期而缓慢的过程。相应地，驰名商标的淡化也是个长期的过程，其显着性丧失的过程是驰名商标商誉负无穷的过程，就像有学者所说的，“品牌在帮助麦当劳、可口可乐、微软这样的公司建立起了全球性帝国后，形象就开始决定一切。”(41)如果允许他人将“着名商标使用于风马牛不相及之营业部门，影射商标权人努力开拓之商誉，免费搭乘其知名度之便车”(42)，无疑是放任“淡化像癌症一样扩散，并将逐步摧毁权利人商标的广告价值”。(43)所以，法律必须在量变的阶段就对“淡化”进行遏制，否则等到实际发生淡化时，权利人才能主张反淡化之诉，驰名商标所有人的品牌价值将丧失殆尽。“反淡化”将难以扶驰名商标大厦于将倾。

　　况且，“实际淡化”只会影响商标权人的损害赔偿请求权，在有“淡化的可能性”但还没有实际淡化时，权利人即可以开始主张侵权，要求相关主体停止侵权行为。否则，我们就无法解释，为何工商行政部门在涉嫌侵权的驰名商标产品出厂销售前，就可以责令相关主体就地销毁或封存侵权产品，权利人也可以适用诉前禁令，要求相关主体停止销售等相关侵权行为。总之，采取“淡化可能性”标准，才能使反淡化制度如同一座堤坝，在“淡化”的洪水到来之前，得以有效遏制它的泛滥成灾。当然，采用“淡化可能性”标准并非意味着“实际淡化”标准就毫无用处了，就像“实际混淆”是“混淆可能性”的证据一样，(44)“实际淡化”也是“淡化可能性”的直接证据，依据实际淡化这一事实，就足以推定“淡化可能性”的存在。

　　第二，“淡化可能性”标准符合商标法的经济学原理。因为，“诸如商标权的授予及其范围的确定此类行为，它属于对自由市场的介入。因此，只有在它使得至少有一个人更好，且没有人变得更糟的情况下，才是合理的”。(45)采用“淡化可能性”标准才能满足这样的要求。首先，从消费者的角度来说，正如美国着名大法官理查德·A·波斯纳教授所说的，“诸如‘劳斯莱斯’这种出类拔萃的品牌名称，如被那些不能生产同等优良产品的生产商所占用。该商标作为劳斯莱斯公司所销售产品识别标志的显着性将被减少，为把该商标与劳斯莱斯这一特定的商品联系起来，公众将需要投入更多的脑力和时间上的精力，这增加了消费者购物时的搜寻成本，使其处境因此变得更坏了。”(46)而采用“淡化可能性”标准将有利于防止消费者的处境变得更坏，使其在商标“实际淡化”发生前，避免不必要“想象成本”的支出。另外，从商标权人的角度看，若采用“实际淡化”标准，“只有相关商标投入使用，且其他企业因此而受到实际损害时，该企业才可以起诉，新商标的使用者要么极尽小心谨慎之能事，要么甘冒巨额营销广告费用打水漂的风险”(47)。“实际淡化”标准不仅增加了商标权人的维权成本，还将带来司法实践中淡化之诉泛滥成灾的状况，最终造成司法资源的无端浪费。

　　总之，从制度效益的视角来看，采用“淡化可能性”标准，将商标淡化引入商标授权审查阶段，在诉争商标尚未进入市场时，就赋予商标权人以“反淡化”为由禁止注册的权利，将有利于从源头上打击各种不正当竞争行为，为预防侵权行为的发生提供条件。就像有学者说的，完全“没有必要在已经可以证明存在淡化可能性的情况下，仍然核准被争议、被异议商标注册，从而任由其发生实际淡化的后果”(48)。总之，只有将淡化制度奠定在“淡化可能性”这一标准上，“反淡化”制度才能如同一座堤坝，在“淡化”的洪水泛滥之前，得以有效遏制其波涛汹涌之势的急速袭来。我国目前在商标的授权确权程序中，商标局、商评委对于当事人基于“淡化”提起的异议、复审请求基本不予支持，即明显采取了抵触适用商标淡化的立场，这不能不说是我国驰名商标反淡化保护的严重缺陷。

　　当然，需要注意的是，尽管“反淡化”应采用“可能性”的标准，但此种“可能”不能限于法院或者行政机构的主观猜想，而应该具有高度的“盖然”，并需要客观的证据加以证明。即在先商标的所有人需证明“现在存在的损害将会发生的重大风险”(49)，“存在损害的重大风险，允许用逻辑推理。但此种推理应当考建立在概率分析而非想当然的假定上，同时应当虑相关商业领域的正常惯例和案件中的其他所有因素”。(50)本文认为，为慎重起见，我国宜参照美国的多因素测试法，综合商标的相似性、商标的驰名度、商标的显着性、商标权人排他性使用的情况等，综合认定是否存在淡化的“可能性”，以维持驰名商标保护问题上市场主体的自由竞争与公平竞争的平衡。

　　总之，由于驰名商标“反淡化”保护是一种类似于“财产权”性质的保护，因此，其必须符合特定的构成要件。我国现阶段关于驰名商标“反淡化”保护既表现出法律规定的矛盾，也表现出理论探讨的不足。但“法治实际上只是处于一种‘语境’中的治理方式，它不可能也不应该成为对文本无限崇拜的一种遁词”(51)，因此在立法未做改变的情况下，完全可以充分发挥司法的能动性，通过严格的法理分析，并借鉴欧美发达国家“反淡化”保护的理论和实践，通过个案推动的方式，不断发展司法理论，以促进我国驰名商标反淡化的立法和司法实践走向科学与完善。

　　①北京市第一中级人民法院知识产权庭编：《商标确权行政审判疑难问题研究》，知识产权出版社2008年版，第51页。

　　②Yale Electric Corporation v.Robertson(C.C.A.)26F、(2nd)972，974(2nd Cir.,1928).转引自李小武着：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年版，第14页。

　　③简·安·列维奇：《联邦商标淡化法歧义犹存》，杨雨星、邬亦菁译，载万勇、刘永沛主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论(2012)》，知识产权出版社2013年版，第185页。

　　④[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳着：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第216页。

　　⑤周云川着：《商标授权确权诉讼规则与判例》，法律出版社2014年版，第214页。

　　⑥参见广东省高级人民法院(2011)粤高法民三终字第163号判决书。

　　⑦北京市高级人民法院(2010)高行终字第390号判决书。

　　⑧美国在判断是否构成淡化时综合考量以下因素：商标相似的程度；商标的显着性程度；驰名商标的市场独占程度；在后商标使用人与驰名商标建立联系的主观意愿；存在实际联系的情况。参见：15 U.S.C.§1125(c)(2)(B).

　　⑨彭学龙着：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第230页。

　　⑩Levi Strauss & Company,v.Abercrombie & Fitch Trading Company,633 F.3d 1158(2th Cir.2011).

　　(11)Starbucks Corporation v.Wolfes Borough Coffee，Inc.,736 F.3d 198(2d Cir.2013).

　　(12)Intel v.Intelmark,Case C-252/07 p45,[2008]ECR I-08823(CJEU,Nov.27,2009).

　　(13)J.Thomas McCarthy,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 24：117(4th ed.2010).

　　(14)阮开欣：《美国商标法新发展：相似程度在判断商标淡化中的地位——评Levi′s诉Abercrombie案》，载《中华商标》2013年第3期，第75页。

　　(15)United States v.Al Kassar,660 F.3d 108,124-25(2d Cir.2011).

　　(16)孔祥俊着：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第488页。

　　(17)参见北京市高级人民法院(2012)高行终字第943号判决书。

　　(18)Elvis Presley Enters.v.Capece,141 F.3d 188,196(5th Cir.1998).

　　(19)Peter K,Yu,Praeger,Intellectual Property and Information Wealth,Trademark and Unfair Competition,Vol.3,ed.2007,p 268.

　　(20)[英]杰里米·菲利普斯着：《商标法实证性分析》，马强译，中国人民大学出版社2014年版，第565页。

　　(21)参见曹中强主编：《中国商标报告(第12卷)》，法律出版社2013年版，第256-288页。

　　(22)参见江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第0213号判决书。

　　(23)参见刘维：《商标识别功能损害判定研究》，载《知识产权》2014年第9期，第21页。

　　(24)参见邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期，第101页。

　　(25)郑瑞琨：《驰名商标淡化与反淡化问题研究——以联想理论为视角》，载《电子知识产权》2006年第12期，第17页。

　　(26)邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期，第100页。

　　(27)孔祥俊着：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012版，第23页。

　　(28)参见北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第2170号判决书。

　　(29)前述强生案中，二审法院认为，此种跨类使用将减弱驰名商标的显着性，并撤销了一审判决。参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第2403号判决书。

　　(30)李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期，第143页。

　　(31)杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第2期，第53页。

　　(32)无论是1995年的FTDA还是2006年TDRA都规定，只要使用可能导致商标权人驰名商标的弱化或丑化，权利人都可主张淡化侵权，而不管消费者是否存在实际或者可能的混淆。

　　(33)《欧洲共同体商标条例》第9条(a)项是假冒侵权规定，(b)项是以混淆可能性为前提的仿冒侵权规定，(c)项则是不以混淆可能性为前提的淡化侵权规定。

　　(34)魏森：《商标淡化法保护对象的适格性》，载《中华商标》2007年第8期，第43页。

　　(35)参见北京市高级人民法院(2010)高行终字第1118号判决书。

　　(36)Wedgwood Homes,Inc.v.Lund,294 F 2d 377(1983).

　　(37)杨强：《以显着性为核心的商标反淡化问题探析》，载《中国知识产权报》2010年4月23日。

　　(38)刘贵增：《商标行政案件中驰名商标反淡化保护之法律解读》，载《电子知识产权》2011年第4期，第94页。

　　(39)Moseley v.Vitoria Secret Catalogue,Inc.,537 U.S.418(2003).

　　(40)Nasdaq Stock Market Inc.v.Antartica,S.R.L.,Opposition No.91121204 to Application Serial No.75/546,122,2003 WL 22021943,p19.(TTAB June 30,2003).转引自李晓武着：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年版，第66页。

　　(41)[英]马特·黑格着：《品牌失败：经典100例》，战凤梅译，机械工业出版社2004年版，绪论部分。

　　(42)曾陈明汝着：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。

　　(43)See Rudolf Callman,Louis Altman,The Law of Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,Clark,Boardman,Callaghan,1984.

　　(44)李明德着：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第577页。

　　(45)孙敏洁：《商标授权的经济学分析》，载《中华商标》2012年第4期，第77页。

　　(46)[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳着：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第266页。

　　(47)Merges,Menell,Lemley:Intellectual Property in the New Technological Age，third edition(2003),pp .637-638.转引自彭学龙：《商标淡化的证明标准——美国“维多利亚的秘密诉讼莫里斯”案述评》，载《法学》2007年第2期，第38页。

　　(48)陈文煊：《反淡化理论司法适用的新发展——评“伊利”商标异议复审行政纠纷案》，载《知识产权》2010年第6期，第51页。

　　(49)Intel v.Intelmark,Case C-252/07 p42 & 68,[2008]ECR I-08823(CJEU,Nov.27,2009).

　　(50)Environmental Manufacturing v.OHIM,Case C-383/12 p42-43.(CJEU,Nov.14,2013).

　　(51)田成有、周力：《法治中的文本与语境分析》，载《法制与社会发展》2005年第1期，第62页。