六大方式规避境内企业境外间接上市的监管风险

　　10号文《关于外国投资者并购境内企业的规定》主要在两个方面对外资并购作出了规定：

　　1、对外资并购境内企业需要满足的条件作出了更加具体的规定，增加了关联并购的概念和反垄断审查的要求。

　　2、对外资并购完成的方式，特别是以股权为收购对价、通过特殊目的公司进行跨境换股等技术手段作出了具体规定。

　　总体而言，“10号文“规定的程序繁琐，时间限制严格。由于“10号文”等文件的实际操作的现状事实上堵死了跨境换股之路，境外企业基于迫切上市的需要，寻求规避”10号文“的适用。

　　“10号文“第十一条规定：境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司，名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批；当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。

　　一、协议控制

　　协议控制(VIE)很多时候也被称为“新浪模式”。在新浪网境外上市时首开先河。

　　协议控制的本质是合同控制。即外资在进入我国境内某些限制性行业时，不进行股权收购，而是通过一系列合同安排来获得境内企业的实际控制权。在我国目前政策下，境内企业境外直接上市难度较大。

　　如果采取境外间接上市，这样在境外公司境内的并购对象属于我国法律禁止或者限制外资进入的产业，境内资产“注入”境外“壳公司”的这一关键环节就会遇到法律障碍。协议控制在境外间接上市，解决了这一问题。新东方上市也是采用了此类模式。

　　二、股权代持

　　股权代持，主要是规避10号文的“境内居民收购需要商务部审批”。主要操作方式是，拟境外上市的境内企业的实际控制人，以其外籍亲属的名义收购国内资产，由于收购主体不是境内公司、企业、自然人在境内合法设立或者控制的公司，此种并购不属于11条规定的“境内居民收购”，地方商务局往往会批准。俏江南即利用该方式寻求上市。

　　三、利用已有的合资企业进行股权转让

　　2009年5月，辽宁忠旺集团有限公司通过红筹模式在香港成功上市，引起了业内人士对“10号文”下红筹模式的新探讨。

　　“10号文”第2条规定，本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

　　辽宁忠旺集团有限公司的操作:辽宁忠旺集团有限公司时1993年设立的中外合资企业，其股东为辽阳铝制品厂和香港港隆公司。辽阳铝制品厂持股60%，香港港隆公司持股40%。辽阳铝制品厂和香港港隆公司的股东均为拥有中国国籍的自然人刘先生。

　　2008年2月，香港港隆公司将辽宁忠旺集团有限公司40%的股权转让给注册于香港的ZCIL公司，同时辽阳铝制品厂将其持有的60%股权转让给了ZCIL，此次转让并未取得商务部的审批。

　　上述行为未适用“10号文”第2条规定的“外国投资者并购境内企业”及相关规定，适用外商投资企业投资者股权变更的规定。《外商投资准入管理指引手册》中对并购对象及关联关系进行了界定。“10号文”第39条规定，“特殊目的公司系指在中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或者间接控制的境外公司”。

　　第52条规定“外购投资者购买境内外商投资企业股东的股权或者认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定，其中没有规定的，参照本规定办理”。

　　由于辽宁忠旺集团有限公司不是内资公司，其进行的股权收购只需取得批准设立企业的审批机关关于其股权变更的批准文件即可（即适用【1997】外经贸法第267号《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》）。

　　四、利用已有的外商投资企业再投资

　　这种方式在天工国际香港IPO案例中得到了淋漓尽致的运用。“10号文”第11条规定，境外特殊目的公司收购境内的关联企业，必须经过商务部审批。而天工国际转换为以外商投资企业为收购主体，不适用10号文规定，使用外商投资企业再投资的规定。

　　五、变换并购主体身份

　　按照10号文规定，如果发生并购在境内公司、企业或自然人在境外合法设立或者控制的公司与其有关联关系的境内公司之间，应当报商务部审批。SOHO中国通过变换主体身份来规避这种关联并购的报批。

　　六、收购特定境外公司

　　通过收购已经在境内设立或者并购了外商投资企业的境外公司来并购境内企业，直接的交易方是境外公司，我国商务部对此并购无管辖权，规避了商务部的审批手续。这种方式在吴瑞林收购安臣公司时得到了运用。