境外上市法律风险对策

　　如何在境外上市中实现高效率、低成本融资?如何应对境外上市法律风险的挑战和考验?笔者感到，认真探讨和解决下列问题就显得十分必要：

　　问题一：您的企业具备在国际证券市场上市条件的么?

　　问题二：我国法律和国际主流证券市场所在地法律关于境外上市的法律规范有哪些联系和不同，境外上市的基本要求有哪些?

　　问题三：如何识别、怎样应对境外上市法律风险?

　　问题四：如何将境外上市法律风险控制在企业可承受的范围内?

　　问题五：政府的公权力如何在防范境外上市法律风险中发挥作用?

　　问题六：律师、会计师等中介机构如何操作境外上市业务并帮助企业应对相应的法律风险?

　　谈论和解决上述问题，能够帮助企业在境外上市中实现高效率、低成本融资，帮助企业有效防范和控制境外上市法律风险。同时，上述问题也是本书所要讨论的要点。

　　(注：汪维权律师所著《境外上市法律风险识别与防范策略》近期将由法律出版社出版)

　　绪 言

　　证券市场的重要功能，就是能够为资金需求者筹集资金。

　　国际资本市场发育成熟，尤其是国际证券市场具有资金来源充足、融资程序规范、融资渠道便捷的特点，同时，国际证券市场多层次的融资平台与丰富的证券品种也区别于我国内地。

　　与此相对应的是，我国内地证券市场发育较晚，只有上海与深圳两个证券交易所，且只有主板融资平台，上市门槛高，证券品种单一。

　　在这种情况下，我国内地企业若能实现国际主流证券市场上市，除了能够实现融资目的，获得国际资本市场的资金支持外，还能够通过国际资本市场汲取先进的经营和管理经验，扩大企业国际影响，便于参与国际竞争。实现在国际证券市场的上市，有利于提升企业的核心竞争能力，有利于提高企业的国际知名度。

　　同时，由于我国内地监管机构对于内地企业于国际证券市场上市行为监管的相对滞后，在某种程度上，内地企业能够通过国际证券市场上市摆脱我国内地监管机构的部分监督与管理。

　　受上述情况的影响，在相当一段时期内，我国内地企业对于到境外证券市场上市趋之若鹜。

　　在境外上市方式的选择上，我国内地企业可谓是八仙过海、更显神通。直接上市、间接上市等各种方式粉墨登场，其中，以在离岸中心设立空壳公司为特征的红筹上市模式也由此应运而生。

　　按照通常的理解，红筹上市模式[1]是指“境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京[2]、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。”

　　此种红筹上市模式，在经历蒙牛乳业、盛大网络等百余家中国企业尝试之后，一度被认为是企业发展、企业家发家、风险投资基金发财的快速通道。

　　但是，近年来的实践表明，相当一部分内地企业通过红筹上市模式走向境外，在得到国际资本市场融资机遇的同时，也使上市企业自身以及我国内地资本市场遭遇了一系列的法律风险。这些法律风险既来自企业外部，也来自企业自身。

　　一方面，从宏观经济发展的角度看，由于我国内地法律与监管部门对于境外领域的监管障碍，致使离岸金融中心成为对外资产转移便利的渠道，相关风险接连产生，其表现如资本外逃通道顺畅、公司欺诈成为可能、金融风险转嫁便利、内地货币政策应用难度加大、人民币汇率安排压力增强、国际投资争议纠纷不断等等。而且，还有相当数量的不法之徒，开始利用红筹上市运作中监督和管理漏洞，侵吞国有资产和公众财产。利用关联交易转移上市公司资产于境外者有之、通过隐瞒真实身份的股权收购或者管理层收购(MBO)侵占公有股权而摇身变为境外投资者也有之。长此以往，必将影响我国内地资本市场尤其是证券市场的健康发展，进而动摇我国经济和社会发展的基础，因此，从法律上修补这些漏洞，防范并控制相关风险的发生成为必然选择。

　　2006年9月8日，中国商务部、证监会、国家工商总局等六部委颁布实施《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部第10号令)，从法规和政策的角度，加强了对内地企业到境外上市的监管，紧箍咒被带在了拟在境外上市企业这个行者的头上。商务部第10号令实施以来，运用红筹模式实现境外上市的成功案例寥寥无几。虽然有少数几个企业完成境外上市的时间在此之后，但其中相当一部分实现境外上市的企业取得证监会相关批准文件的时间是在2006年9月之前。上述情况表明，红筹方式境外上市似乎开始偃旗息鼓。

　　然而，这仅仅是商务部第10号令从紧和从严的审批政策实施所造成的假象。实际上，企业对资金的渴求是不会逆转的，资本市场要求管理层松绑的需求是不会逆转的，所以，看似平静的湖面下面，依然暗流涌动：拟上市企业、证券商、证券服务机构、投资基金等各方主体都在跃跃欲试、寻找突破，如果相应的法律和政策依然没有改变，新的变通手段出现在所难免，新的风险产生成为可能。

　　近一时期，由美国次贷危机所引发的全球性金融危机，也开始深刻地影响全球资本市场的走向，股市震荡、危机爆发将进一步冲击证券市场，影响境外上市内地企业的生存和发展。金融危机进一步加大了内地企业境外上市法律风险的程度。对我国内地企业来说，继续寻求在国际资本上市融资，是机遇，还是挑战?

　　另一方面，从企业自身发展状况看，走向境外证券市场之路并非鲜花锦簇，一片坦途，若稍有不慎，潜在的法律风险就可能转化为现实的不利法律后果。

　　在国际证券市场上市融资的法律风险来源于与我国内地不同法律领域下的法律冲突，来源于与我国内地不同法治理念下的法律环境，来源于与我国内地不同法律规范下的法律义务，还来源于可能遭致的企业境外上市诉讼，甚至是竞争对手的恶意诉讼。所以，从法律风险来源上看，以上法律风险是我国内地企业走向境外证券市场不可回避的严峻挑战和现实考验。

　　本书从风险与法律风险的特征及分类入手，力图从本质上把握内地企业境外上市法律风险是什么。同时，回顾了我国内地企业境外上市的历史进程与法律渊源;解读了我国内地法律以及境外主流证券市场企业上市的基本要求和操作流程;总结了近年来我国内地企业境外上市的成功经验与失败教训;系统识别了境外上市法律风险来源、分析了内地企业境外上市方式选择、剖析了内地企业境外上市法律风险若干表现;针对境外上市过程中企业外部法律环境风险、企业上市法律行为风险、不同法域法律冲突风险以及相关诉讼风险的特点，探讨了应对上述法律风险的技巧和策略。

　　希望本书在防范和控制企业境外上市法律风险问题上，为企业家、公司高级管理人员、证券监管机构及其管理人员、证券中介机构的律师、会计师以及企业投资人提供必要的启示和参考。

　　[1]屈丽丽：“红筹上市融资有望三月冲关”，《中国经营报》2008年2月24日。

　　[2]即英属维尔京群岛---原文如此。