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境外资金合法进入境内的方式和程序

  随着国家经济的发展以及改革开放政策的持续深入推进,境外资金合法进入境内方式也越来越多,概括来说,外资在境内投资在形式上可以区分为简单的直接投资和复杂的结构化投资(间接投资),简单的直接投资通常由境外主体直接向拟投资的境内企业进行股权投资(包括股权转让和增资),复杂的结构化投资一般是通过在境内设立投资平台进行投资,包括通过设立外商投资创业投资企业、外商投资性公司、QFLP基金等。

  当然,外资进入中国市场首先需要符合中国法律、法规或政策要求,首先应当根据《外商投资产业指导目录(2015年修订)》(以下简称《2015年指导目录》)进行判断。根据《2015年指导目录》外资进入中国市场的产业领域分为「鼓励类」、「限制类」、「禁止类」领域,不在此三类范围的其他属于「允许类」,是外商投资适用有关政策的重要依据。

  一、外资进入境内的方式

  (一)直接投资方式

  外商直接投资一般是包括直接设立外资企业、中外合资企业及中外合作企业,也包括股权并购、资产并购。

  1、直接设立外商投资企业

  境外主体投资设立三资企业首先应当遵守“三资企业法”(包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》)《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关外资审批的要求。

  受限于三资企业法,外资主体在中国境内的直接股权投资只能以中外合资企业、中外合作企业(以下两者合称“JV”)和外商投资企业(也称外商独资企业,以下简称“WFOE”)的组织形式存在(以下统称“外商投资企业”),外商投资企业的性质为境内企业,适用中国法律并受中国司法管辖。

  2016年9月3日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(以下简称“《修法决定》”),对《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》以及《台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更,由审批改为备案管理。

  发展改革委、商务部2016年10月8日发布的公告中有明确说明:经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《2015年指导目录》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行,另外涉及外资并购设立企业及变更的,仍然按照现行有关规定执行。

  另外,根据《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件,工商行政管理部门可以直接受理不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业设立、变更登记申请。

  由此可见,相较之前审批制,设立外商投资企业改为备案制以后程序更为简便,有利于吸引境外资金到国内设立外商投资企业。

  2、并购方式

  并购包括股权并购以及资产并购。股权并购是指外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业;资产并购是外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业购买境内企业资产且运营该资产或者外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

  外国投资者并购境内企业,应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;

  需由中方控股或相对控股的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资者不得并购从事该产业的企业。

  另外需要特别注意的是,外国投资者并购境内企业涉及企业国有产权转让和上市公司国有股权管理事宜、并购境内上市公司的,应当遵守国有资产管理以及《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的相关规定。

  3、购买外债方式

  境外主体直接以债权的方式进行投资(一般来讲,即外债)的情况下,主要受到《外债管理暂行办法》、《外债登记管理办法》、《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)、《中国人民银行关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》等有关法律法规的限制。

  根据《中国人民银行关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》中制定的最新的外债政策,我国已取消了外债的事前审批,将企业的跨境融资改为事前签约备案,金融机构的跨境融资改为事后备案,由企业和金融机构在与其资本或净资产挂钩的跨境融资上限内,自主开展本外币跨境融资;并且实行本外币全口径管理,即人民币外债和外币外债都统一纳入该模式管理。

  相较之前,基本上全面放开内资企业的跨境融资通道,境外相关机构可将贷款发放予内资企业。对于外商投资企业,现阶段其即可选择投注差模式,也可以选择新的外债管理的模式,一经选定备案,原则上不再改变。

  但是,在此之前,根据《外债管理暂行办法》,发改委、财政部和国家外汇管理局是外汇管理部门。发改委于2015年9月颁布上述2044号文,要求境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具,须事前国家发展改革委申请办理备案登记手续,之后还应向国家发改委报送相关信息。

  故对于外债的管理模式,人民银行的最新要求与发改委在2044号文中提出的备案要求该如何适用仍有待于进一步明确。

  然而,上述规定适用于境内企业直接向境外机构举借外债的情况,若境外机构通过其在中国境内的外商投资企业对境内企业提供债权融资,则不再受上述监管限制,而适用《贷款通则》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定,并可以视具体项目情况,结合股权投资方式进行多元化投资(例如可转债、过桥贷款、委托贷款等)。

  (二)间接投资

  外资间接投资最常见的方式是通过设立外商投资企业或投资平台等方式向境内投资。也就是说首先设立一个投资主体或平台,然后通过该主体或平台再进行投资。投资主体既可以是外商投资企业,也可以是专门从事投资的外商投资企业。

  创业投资是指主要向未上市高新技术企业进行股权投资,并为之提供创业管理服务,以期获取资本增值收益的投资方式。外商投资创业投资企业可以采取非法人制组织形式,也可以采取公司制组织形式。

  1、外资私募证券基金的设立

  近些年来私募基金行业发展的如火如荼,根据《2015年指导目录》的规定,外资私募证券投资基金管理企业属于限制类的(证券投资基金管理公司(外资比例不超过49%)),在中国开展私募证券投资基金管理业务将受到外资比例不超过49%的严格限制。

  然而为兑现第七轮中美战略与经济对话(2015年6月23日)、第七次中英经济财金对话(2015年9月21日)、第八轮中美战略与经济对话(2016年6月6日)关于对外开放的承诺,证监会、基金业协会于2016年6月宣布符合条件的外资私募证券基金管理人,可以在中国大陆境内开展私募证券投资基金管理业务,不受外资比例限制的约束。

  根据中国基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(十)》,符合条件的外资私募证券投资基金管理公司以”外商独资”和”中外合资企业”申请登记成为私募证券基金管理机构。

  当然,除了采用设立私募证券基金方式进行投资以外,对于合格的境外机构投资者(QFII),国家允许其采用直接投资的形式,投资于境内二级市场,鼓励和引导合格境外机构投资者进行中长期投资。

  在该制度下,QFII将被允许把一定额度的外汇资金汇入并兑换为人民币,通过严格监督管理的专门账户投资境内证券二级市场,包括股息及买卖价差等在内各种资本所得经审核后可转换为外汇汇出,实际上就是对外资有限度地开放境内的证券市场。

  2、外资私募股权投资基金

  除私募证券投资基金管理机构外,创业投资管理或股权投资管理两类外资私募基金管理企业则未被列入《2015年指导目录》中,所以创业投资管理或股权投资管理企业被属于「允许类」而准入中国市场。

  说道私募股权投资或创业投资,就不得不提合格境外投资人,QFLP(Qualified Foreign Limited Partner)是指合格境外投资人,在QFLP制度下设立的外商投资股权投资试点企业(以下简称“QFLP基金”)是作为境外投资者参与境内投资的重要渠道。

  QFLP基金是以对未公开上市的股权进行投资为主营业务的企业,即典型的私募股权投资基金,接受中国证券投资基金业协会或相关部门的备案监管。QFLP基金可以采取公司制或者有限合伙制,但目前比较常见的是有限合伙制的QFLP基金。

  二、外资进入境内的程序

  如前所述,外资主要通过直接设立外商投资企业直接投资或者通过设立投资平台的方式进行间接投资方式进入境内,两种方式都涉及了外商投资企业,限于篇幅,所以笔者就重点最常采用的对外资创业投资管理或股权投资管理企业、外资私募证券投资基金管理企业设立及其登记进行说明。

  (一) 对外资创业投资管理或股权投资管理企业

  1、《外商投资项目核准和备案管理办法》

  根据《外商投资项目核准和备案管理办法》的有关规定,外商投资项目管理分为核准和备案两种方式。实行核准制的外商投资项目的范围为:

  (1)《2015年指导目录》中有中方控股(含相对控股)要求的总投资(含增资)3亿美元及以上鼓励类项目,总投资(含增资)5000万美元及以上限制类(不含房地产)项目,由国家发展和改革委员会核准。

  (2)《2015年指导目录》限制类中的房地产项目和总投资(含增资)5000万美元以下的其他限制类项目,由省级政府核准。《2015年指导目录》中有中方控股(含相对控股)要求的总投资(含增资)3亿美元以下鼓励类项目,由地方政府核准。

  (3)前两项规定之外的属于《政府核准的投资项目目录》第一至十一项所列的外商投资项目,按照《政府核准的投资项目目录》第一至十一项的规定核准。

  而非属实行核准制的外商投资项目,根据《外商投资项目核准和备案管理办法》的第五条规定,由地方政府投资主管部门备案即可。

  创业投资管理或股权投资管理企业属于「允许类」,仅需进行外商投资备案即可。

  2、《修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》

  2016年9月3日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(以下简称“《修法决定》”),对《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》以及《台湾同胞投资保护法》相关行政审批条款进行修改,将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立和变更,由审批改为备案管理。

  而“国家规定实施准入特别管理措施”的范围,发展改革委、商务部2016年10月8日发布的公告中有明确说明:经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《2015年指导目录》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行,另外涉及外资并购设立企业及变更的,仍然按照现行有关规定执行。

  另外,根据《工商总局关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》,商务部门的备案证明不是企业进行工商登记的前置条件,工商行政管理部门可以直接受理不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业设立、变更登记申请。

  3、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》

  为进一步落实《修法决定》的外商投资负面清单管理模式,商务部于2016年10月8日发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及其相关附件。其中附件1-外商投资企业设立备案申报材料中的「外商投资企业设立备案申报表」业务类型一栏,包含了「创业投资管理」及「股权投资管理」。很显然的,创业投资管理企业或股权投资管理企业是属于仅需备案管理而无需取得核准。

  而备案的主管部门,根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》规定,国务院商务主管部门,各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构。

  4、具体设立流程

  综合上述分析,前述属于「允许类」的创业投资管理企业或股权投资管理企业,不涉及外商投资准入特别管理措施,应当于地方政府投资主管部门进行私募基金管理企业投资备案,外资私募基金管理企业可以直接向工商行政管理部门申请设立登记,并同步向地方政府商务主管部门进行备案。

  具体要求可以参照《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的有关规定:设立外商投资企业,属于本办法规定的备案范围的,在取得企业名称预核准后,应由全体投资者(或外商投资股份有限公司的全体发起人)指定的代表或共同委托的代理人在营业执照签发前,或由外商投资企业指定的代表或委托的代理人在营业执照签发后30日内,通过综合管理系统,在线填报和提交《外商投资企业设立备案申报表》(以下简称《设立申报表》)及相关文件,办理设立备案手续。

  创业投资管理企业、股权投资管理企业依前述法律、法规完成工商登记及外商投资备案后,再根据中国基金业协会的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》进行私募基金管理人登记。

  需补充说明的是,根据《外商投资创业投资企业管理规定》规定须向拟设立外商投资创业投资管理公司所在地省级外经贸主管部门报审批机构批准。

  此部份与前述《外商投资项目核准和备案管理办法》、《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》等规定有所差异,未来如何调整,可进一步关注。

  (二)外资私募证券投资基金管理企业设立及其登记

  1、有关规定存在不一致的问题

  根据《2015年指导目录》的规定,外资私募证券投资基金管理企业归类为限制类的「证券投资基金管理公司(外资比例不超过49%)」,进入中国完成企业设立前,应当取得地方政府核准或国家发展和改革委员会核准,且有外资比例的限制。

  但证监会、基金业协会于2016年6月宣布符合条件的外资私募证券基金管理人,可以在中国大陆境内开展私募证券投资基金管理业务,而不受外资比例限制的约束。两者显然的存在不一致。

  前述不一致的情况,有二点值得关注的问题:一是外资私募证券投资基金管理企业进入中国应当备案或取得核准?二是可否开展外商独资私募证券投资基金管理业务、是否受外资比例不得超过49%的限制?

  上述问题,根据商务部公布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及其相关附件,私募证券投资基金管理企业被未被单独列入外资企业设立备案管理的类型。

  而国家发展改革委、商务部于2016年12月7日发布的《外商投资产业指导目录》修订稿(公开征求意见),内容仍然将「证券投资基金管理公司(中方控股)」,列为外商投资准入特别管理措施中的「限制外商投资产业目录」中,属于应当取得核准的外商投资项目。虽然取消外资不得超过49%的限制,但要求中方控股。《外商投资产业指导目录》修订稿仍然存在与证监会、基金业协会政策不一致的情况。

  从目前可以供参考的法律、法规和政策文件,本文认为外资私募证券投资基金管理企业应当根据《外商投资项目核准和备案管理办法》的有关规定,取得地方政府或国家发展和改革委员会核准后,再向工商行政管理部门申请设立登记,并且再根据中国基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(十)》的有关要求,于协会进行管理人登记。

  至于《外商投资产业指导目录》修订稿要求中方控股,则如何落实证监会、基金业协会外资私募证券投资基金管理企业可以”外商独资”方式进入中国的政策,则仍有待后续观察。

  综合上述有关的法律、法规及中国基金业协会的要求,外资创业投资管理企业、外资股权投资管理企业,仅需依前述有关法律、法规完成工商登记及外商投资备案,再根据中国基金业协会的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》进行私募基金管理人登记。

  而外资私募证券投资基金管理企业,则仍需于外商投资准入阶段先取得商务主管部门核准,再进行后续工商设立登记,及根据中国基金业协会《私募基金登记备案相关问题解答(十)》的有关要求,于协会进行管理人登记。

  2016年12月7日发布的《外商投资产业指导目录》修订稿,目前仍在公开征求意见阶段,未来或可能有所调整而影响上述判断,值得进一步关注。


文章标题:境外资金合法进入境内的方式和程序

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