商标客观联系规则的确立

　　知名企业的产品被其他企业看到有利可图后乘机将相应的昵称、外号、简称抢注为类似商品的商标。此时，这些知名企业是否可以援引商标法第三十二条对其抢注行为提出商标异议呢？围绕对这一问题的不同回答，形成了针锋相对的两种观点：“商标被动使用说”和“商标主动使用说”。

　　近年来，商标司法实践中出现了一类典型案件：一些知名企业的产品因长期使用而被行政主管机关、行业协会、消费者等群体冠以不同于其注册商标之外的其他昵称、外号、简称等（如将注册商标“飞天大胖子”简称为“飞胖”，但相关企业从未注册或使用过“飞胖”商标），其他企业看到有利可图后乘机将相应的昵称、外号、简称抢注为类似商品的商标。此时，这些知名企业是否可以援引商标法第三十二条对其抢注行为提出商标异议呢？围绕对这一问题的不同回答，形成了针锋相对的两种观点：“商标被动使用说”和“商标主动使用说”。

　　1.“商标被动使用说”

　　这种观点认为，媒体和社会公众对商标的宣传、报道、评论等属于对商标的“被动使用”，而被动使用属于商标使用行为的一种，能够产生商标使用的法律效力，使得被使用的商标构成具有一定影响力的在先使用商标。其理由在于：

　　第一，商标使用的主体并不限于商标权人。我国商标法第八条规定，商标，是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标识。换言之，如果某一可视性标识“被动使用”的结果能够使“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”，同样应当属于第八条的定义而应纳入商标范畴。

　　第二，承认“被动使用”有利于保障公平有序的市场竞争秩序。在相同或类似商品上使用社会公众已经约定俗成的某种标识，极可能引起消费者的混淆，如果无视这种混淆视听、不劳而获的客观事实，就会破坏公平有序的市场竞争秩序。

　　2.“商标主动使用说”

　　这种观点认为，商标的使用应当限于商标权人的主动选择和客观实践，媒体和社会公众对商标的宣传、报道、评论等“被动使用”不属于商标使用行为的一种，不能使被使用的商标成为具有一定影响力的在先使用商标。其理由在于：

　　第一，“被动使用”违反了商标权的私权属性。从本质上说，商标权主要体现为一种私权，而“被动使用”无视企业的自由意志和内心真意，将商标使用行为当做一种企业别无选择的事实行为，显然有悖商标权的私权属性和契约本质。

　　第二，“被动使用”与商标三年不使用撤销制度相冲突，使经营者可以轻易地借助商标被动使用而规避该制度价值的实现。按照被动使用论者的观点，商标被动使用行为既可能符合商标权人的内在意思，也可能违背其意志而独立成立。那么随之产生的问题是：对于商标权人三年不使用而被撤销的情形，权利人可以以第三人违背自己意志的侵权使用行为构成对自己商标的被动使用为由，辩称自己的商标并不构成三年未使用。

　　3.对上述两种观点的评判与客观联系规则的确立

　　显然，“主动使用说”严格遵循形式正义，但其最大的缺陷，就在于极可能导致引起消费者混淆和破坏市场公平秩序等事与愿违的结果。“被动使用说”虽然实现个案的实质正义，但却无视经营者自身的意志因素，无法自洽。事实上，公众之所以认同某个商业标识与某个企业相联系，与这个企业的长期商业实践所形成的商誉是分不开的，因此，这种法无明文的权益自然也应该受到保护。那么，应当如何寻找其正当性的论证路径并适用法律呢？最高人民法院在广东茶叶公司与商标评审委员会、桂埔芳商标异议复审行政诉讼案最高人民法院2013知行初字第40号确立了一条客观联系规则，该规则的要点是：经营者经过商业实践在客观上如果产生了使社会公众将某商业标识和该经营者稳固联系起来的结果，经营者即使未使用或注册该标识，也可视为其“已经使用并有一定影响的商标”，可以阻止他人抢注。比起“商标被动使用说”，该规则的合理之处在于：第一，充分尊重了经营者作为市场主体的主观意志和自由选择；第二，对经营者享有这种特别的在先权益设置了必要的前提和合理的门槛。既要看到“被动使用”与“主动使用”的客观区别，又要制止商标抢注者的行为并保障竞争秩序。为了实现这一目的，就要将“公众使用”拟制为一种特殊的“商标使用”行为，从而获得适用商标法第三十一条的基础。

　　具体而言，客观联系规则的适用需要满足如下要件：从主观上来看，经营者主观意志不反对。如果商标被动使用不违反商标权人的意志，可将其视为商标使用行为。因此，要适用客观联系规则，必须首先考察经营者的主观意志因素，如果经营者对相关标志是一种否认、排斥的态度就应当尊重经营者的自由选择，不以公众的态度为转移。从客观上看，经营者具有应受保护的法益。第一，某一商业标识已经稳固指向经营者；第二，该商业标识在社会公众中有相当的影响力；第三，客观联系的形成与经营者的诚实经营密切相关。

　　来源：人民法院报