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外国投资法年内报全国人大 VIE模式或将纳入监管

2016-09-19 15:39 来源:中国经营报 编辑:Wafer 【收藏本页】【打印】【关闭】

  2015年1月商务部公布《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),对外资监管体制的变革,备受中外企业关注。《中国经营报》记者近日从权威人士处获悉,《征求意见稿》目前正在商务部内部征求意见,拟年内上报全国人大。

  业界人士表示,现有的“外资三法”跟《公司法》等现有的法律法规有所冲突,逐案审批管理模式程序烦琐,不利于市场活力的释放和政府职能的转变。

  《征求意见稿》对外国投资者的定义采取“实际控制”标准。即实际控制人为外国企业或外国公民,企业就是外资企业。受访专家告诉记者,这意味着“协议控制”(VIE模式)将纳入外商投资管理的法律体系。这对普遍采用VIE模式实现境外上市的中国互联网企业来说,可能会带来不小的影响。

  减少管制

  “外资三法”指的是我国的三部外商投资企业法:《外资企业法》《中外合作经营企业法》以及《中外合资经营企业法》。

  2015年1月商务部公布征求意见稿,并表示,外资三法修改的基本方向是“三法合一”,制定一部统一的《外国投资法》。商务部表示,新时期的《外国投资法》应定位为一部深化体制改革的法,扩大对外开放的法,促进外商投资的法,规范外资管理的法。

  “‘外资三法’主要以企业的组织形式为管理对象,其中关于企业组织形式、经营活动范围等方面的规定与现行的《公司法》存在交叉或冲突,易造成监管的混乱。”某知名院校相关专业教授告诉记者。

  商务部研究院外资部主任马宇在接受记者采访时表示,1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》,是我国改革开放后最早的法律文件之一,当时国内的市场经济立法是空白的,管了很多不应该外资法管的问题,例如公司人员的任命、公司合同章程等。“现在修订的原则是,凡是专业领域有管理规定的,就不再纳入《外商投资法》。明确外资法是管投资的,而不是管外商企业的。”

  “原来的政策是鼓励外商投资,现在的外商政策更多强调平等。之前我们只是承诺外资企业进来后享受国民待遇,现在市场准入上也尽可能地跟内资企业一样。减少管制,意味着‘外资三法’朝着更开放更市场化的角度修订,更有利于外商投资。”马宇表示。

  “相较于改革开放之初,寄望通过外资弥补资金不足的缺陷,现在国内某些行业已经出现资本过剩的情况,外资的作用在减弱。”某知名院校相关专业教授认为,近几年中国吸引外资的增长率逐年下降,外资的作用更多的是希望通过外资促进服务业转移、国内产业结构升级。过去的招商引资如今已变为招商选资。

  有限许可

  《征求意见稿》的说明指出,取消现行对外商投资的逐案审批体制,采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式,大幅减少外资限制性措施,放宽外资准入,加强信息报告。“这次修改最大的一个动作就是改变外商投资的管理模式。从逐案审批到有限许可,也就是说,负面清单之外的外商投资企业实行准入前国民待遇。”马宇表示。

  某知名院校相关专业教授认为,新的管理模式下,绝大多数的外资进入不需要经历此前烦琐的行政审批程序,有利于避免寻租成本的产生,促进外商投资环境透明化。

  一家外商独资企业的工作人员告诉记者,负面清单管理模式对企业来说是牵一发而动全身的改革,审批、外汇管理可能都会随之调整。

  “现在从中央到地方都有外资审批管理部门,每年负责几万个外商投资项目的审批,从全面审批到有限许可后,这些审批将大幅度减少,一些审批管理部门的工作量将减少。那是否要取消掉这些部门也是现在的博弈点之一。”马宇告诉记者,正因为这些博弈,最终《外国投资法》的出台暂无时间点。

  一位熟悉国际谈判的专家表示,国际谈判和立法进程是相互影响的。目前中美BIT(中美双边投资协定)谈判中,因为负面清单的争议颇多,如果我国对外资管理模式改变,一定程度上将促进中美谈判。反之,如果我们国际谈判的愿望迫切,也将加快外资法的立法进程。

  VIE模式纳入监管

  《征求意见稿》说明中对外国投资者的定义进行了修订。在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时,引入了“实际控制”的标准。一方面规定,受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者;另一方面规定,外国投资者受中国投资者控制的,其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。

  《征求意见稿》还说明,协议控制明确规定为外国投资的一种形式,《外商投资法》生效后,以协议控制方式进行投资的,将适用本法。

  几位受访的法律专家认为,这意味着多年来处于灰色地带的“VIE模式”将纳入监管。

  “VIE模式是两个公司之间通过签署一系列的协议安排,从而实现企业之间的控制,目的是帮助国内经营实体实现境外上市。由于国内对互联网企业的估值低,且申请增值电信业务许可证不允许有任何外资成分,VIE模式成为中国互联网企业海外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互联网巨头都是通过这种方式实现境外上市的。”一位熟悉境外上市业务的律师告诉《中国经营报》记者。

  “原来内资派出去,搞成外资回来,是为了赚取外资优惠。现在很多中国企业明明是外资,操作成内资,是为了规避监管。引入‘实际控制’标准后,大量境外上市的互联网企业将面临冲击。”马宇告诉记者。

  由于既存的以协议控制方式进行的投资影响广泛,立法者也采取了谨慎态度。

  《征求意见稿》说明中指出,对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资,如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域,应当如何处理,起草说明中列举了理论界和实务界有几种不同观点,并表示将在广泛听取社会公众意见的基础上,就此问题做出进一步研究,并提出处理建议。

  对此,马宇认为,《征求意见稿》对既存的VIE影响究竟有多大,要根据出台时的特别管理措施目录来分析。一旦实行,后续配套的措施和规定都将调整。


文章标题:外国投资法年内报全国人大 VIE模式或将纳入监管

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