为什么《外国投资法》征求意见稿让外资控制的VIE架构规避法律失

　　目前的VIE企业可以分成两类：一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。《外国投资法》征求意见稿（下称：征求意见稿）的出现封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质，因此，VIE架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域，而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的VIE架构企业经营政府管制领域的这个空间。

　　首先，征求意见稿将外资认定标准改为实际控制人标准，第十一条第二款规定：受外国投资者控制的境内企业，视同外国投资者。第十八条规定：认定控制某一企业的标准，除了具有股权、董事会股东会控制权外，也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

　　其次，规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度，外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域，并且在征求意见稿第二十五条明确，只要外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权，该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域，国务院另有规定的除外。

　　征求意见稿的这些规定一旦成为法律，将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域，而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。