国企重组

什么是股权代持？股权代持有何风险？

　　一、什么是股权代持

　　股权代持，即实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，代实际股东行使股东权利的行为。简单来说，就是甲的股权不登记在甲的名下，而由乙代为持有。

　　二、找人代持股权的原因

　　股权代持的行为在中国是很普遍的，找人代持的原因：某实际出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中，于是找寻其他人或机构担任名义股东来代持股权。比如，保护个人信息安全；为资本运作提供便利；规避法律限制等等。

　　三、股权代持的法律效力

　　《关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“解释三”）肯定了股权代持的法律效力。第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　如此看来，只要代持协议不违反合同法第52条的规定，代持是有效的。新三板挂牌面对股权代持问题的态度是不支持（要求股权清晰），但是不否定（充分披露可解决）。

　　但若是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定（《合同法》第五十二条），这样的代持行为就是无效的，是无法得到法律保护的。

　　四、股权代持双方的法律风险

　　目前来说，股权代持受到法律认可和保护，但是由于实际出资人不列入股东名册，对于实际出资人存在一定的风险；而且对于名义股东来讲，也有一定风险。

　　（一）实际出资人可能面临的风险：

　　1、未经公司其他股东半数以上同意，实际出资人可能面临无法转正（显名）的尴尬局面。

　　“解释三”的第二十四条第三款规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　2、名义股东可能擅自对代持股权进行处分，损害实际出资人利益，比如股权转让、质押或其他处分方式。

　　虽然名义股东的此等行为属于无权处分行为，也是违约行为，实际出资人可以请求认定处分行为无效，但是若处分行为的相对方属于善意取得的（受让人不知情；支付合理对价；已经登记或交付），则不能认定处分无效，实际出资人只能要求名义股东承担赔偿责任。

　　“解释三”第二十五条规定：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

　　名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　3、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

　　4、名义股东如果离婚，其所代持的股权有可能涉及到离婚分割的法律纠纷。

　　5、名义股东如果去世，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律纠纷。名义股东去世或者丧失民事行为能力，其所代持的股权的处置将成为一项难题。

　　6、名义股东如果对外欠债，其所代持的股权可能会被查封或拍卖。若名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。

　　案例：执行异议纠纷上诉案

　　某期货公司设立时，因粮食交易中心是事业法人，不符合当时的《期货经纪公司管理办理》的期货经纪公司的股东必须是企业法人的要求，粮食局决定，由A集团、B公司显名，交易中心为期货公司的隐名股东，并出资成立了期货公司。工商档案上载明的股东是A集团和B公司，分别占70%和30%的股权。

　　后因A集团和B公司欠某银行债务被执行，法院冻结了A集团和B公司在期货公司的股权。交易中心向法院提起案外人执行异议之诉，请求判令：1、确认交易中心是期货公司的实际出资人和股东；2、请求停止对期货公司股权的执行。

　　最高人民法院认为，《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。

　　期货公司工商登记记载的股东为A集团和B公司，银行依另案生效判决向法院申请冻结并强制执行A集团和B公司在期货公司的股权，有事实和法律依据。因此，本案中，交易中心是否为期货公司的实际出资人，不影响银行实现其请求对期货公司股权进行强制执行的权利主张。故交易中心关于停止对A集团和B公司所持有期货公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。（参见最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书）

　　7、名义股东如果破产，其所代持的股权可能进入破产清算程序。

　　案例：成都A公司与福州B公司股权确认纠纷再审案

　　成都A公司与福州B公司之间签订了股权代持协议，用B公司的名义持有某光公司9745120股社会法人股股权，后B公司资不抵债被申请破产还债，法院宣告B公司破产，A公司起诉要求确认股权，二审判决：成都A公司和福州B公司之间签订的代持股协议仅在双方当事人之间产生约束力，不能在其外部关系上对抗债权人对法定登记程序已确认的股权财产所享有的债权。

　　成都A公司认为，二审判决既然认定“成都A公司与福州B公司之间代持股权事实存在”，就应承认和保护其合法财产权利。

　　最高法院认为：某光公司系上市公司，福州B公司未将其代持股的重大事项向有关部门报告并及时向社会披露，亦未办理股权变更登记，不发生物权设立和变动的法律效果。投资人依上市公司已登记事项作出的意思表示和行为受法律保护。成都A公司虽为案涉股权的实际出资人，其与福州B公司签订协议约定该股权为成都A公司所有，但该股权登记在福州B公司名下，且经中国证券登记结算有限责任公司予以确认，福州B公司、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。

　　因此，对内关系上，成都A公司与福州B公司之间应根据双方的协议约定，成都A公司为该股权的权利人；对外关系上，即对成都A公司与福州B公司以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由记名股东福州B公司享有。如果支持成都A公司确认股权的诉讼请求，必然损害福州B公司其他债权人的利益。至于成都A公司作为实际出资人如何实现其债权的问题，其应通过破产程序申报债权解决。

　　（参见最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书）

　　（二）名义股东可能面临的风险

　　1、实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。

　　若实际出资人违背约定不愿继续出资或者发生客观变化而不能继续出资，名义股东就麻烦了。

　　“解释三”第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

　　名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。

　　2、即使名义股东不实际参与公司管理，但若实际出资人在实际公司管理过程中有违法违规或违约的行为，被公司或其他股东或债权人主张权利的，名义股东很可能被牵涉其中。

　　五、如何避免股权代持的法律风险

　　既然有时股权代持有利或不能避免，那就提前防范风险。基本原则如下：

　　1、合法代持并签署有效的代持协议，明确约定双方的权利义务，并对可能出现的风险在合同中约定可行的防范措施。

　　2、可以设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务, 比如可以办理股权质押担保，将代持的股权向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

　　3、条件许可的前提下，有些代持可以选择告知其他股东或者公司的利害关系人。